TA CUN - 25307333300220180016601-(12-03-2020)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO - De soldado profesional por afectación doble de la prima de antigüedad

(…) para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38,5% calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. (…) la entidad demandada una vez procede a realizar la liquidación de la asignación de retiro, toma el 70% del salario básico adicionándole el 38,5% de la prima de antigüedad, último porcentaje que toma del 70% de la asignación básica (fol.11), contradiciendo lo afirmado en la resolución por medio de la cual se reconoce la asignación de retiro al demandante. Así las cosas considera esta Sala que la entidad demandada, incurre en un error y se contradice con lo por ella ordenado mediante la Resolución Nº 5341 del 30 de junio de 2017 al proceder con la liquidación de la asignación de retiro, en lo que a la prima de antigüedad se refiere. Por tal razón, le asiste el derecho al demandante a que se le reajuste su asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable el salario mensual, cifra respecto de la cual debe tomarse el 70% y al valor resultante deber á adicionarse el 38,5% de la prima de antigüedad (porcentaje que debe ser tomado del 100% de la asignación básica percibida en actividad); lo anterior

computable el salario mensual, cifra respecto de la cual debe tomarse el 70% y al valor resultante deber á adicionarse el 38,5% de la prima de antigüedad (porcentaje que debe ser tomado del 100% de la asignación básica percibida en actividad); lo anterior de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, con lo ordenado en la Resolución Nº 5341 del 30 de junio de 2017, por la cual se hizo el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante y con la sentencia de unificación citada en el fundamento normativo y jurisprudencial del presente proveído. En este sentido la Sala considera que la decis ión adoptada en primera instancia se encuentra ajustada a derecho en tanto ordenó la reliquidación de la asignación de retiro en estricta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. No obstante, a efectos de no generar duda en el cumplimiento y ej ecución de la decisión judicial adoptada dentro del presente asunto, se modificará la redacción de la orden de restablecimiento del derecho impartida frente a la pretensión previamente referida, precisando que la reliquidación de la asignación de retiro de l demandante debe realizarse teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica y al valor resultante deberá adicionarse el 38,5% de la prima de antigüedad (porcentaje que debe ser tomado del 100% de la asignación básica percibida en actividad). (…)

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO - De soldado profesional por inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable

(…) la Sala advierte que de conformidad con la plurimencionada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 dentro del Radicado Nº 85001 -33-33-002-2013la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable

(…) la Sala advierte que de conformidad con la plurimencionada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 dentro del Radicado Nº 85001 -33-33-002-201300237-01(1701-16) CE -SUJ2-015-19, no cabe duda que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucion ales o legales disponga de manera expresa y aquellas enlistadas expresamente en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad, razón por la cual, será revocada la decisión del a quo en tal sentido. En este estado de cosas, acogiendo las consideraciones efectuadas por el Consejo de Estado, en la providencia previamente citada, de la cual se destaca, resolvió un caso análogo al sub examine, esta Sala de decisión sostiene el criterio de interpretación que ha v enido aplicando sobre la materia objeto de debate al considerar que resulta proporcional, ajustado a la primacía de la realidad sobre las formas y concordante con el principio de igualdad, razón por la cual, revocará la decisión de primera instancia en tal sentido. (…)

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el reajuste de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales por afectación doble de la prima de antigüedad , consultar:Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25307-33-33-002-2018-00166-01

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

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Radicación: 25307-33-33-002-2018-00166-01

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16), CE-SUJ2-015-19.

FUENTE FORMAL: Decreto 4433 de 2004 (Art. 16).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 12 de marzo de 2020

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente Nº: 25307-33-33-002-2018-00166-01

Demandante: Juan Carlos Espitia Zuñiga Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMILControversia: Reajuste en la asignación de retiro de Soldado profesional por (i) afectación doble de la prima de antigüedad y (ii) inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable Sentencia de segunda instancia

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 14 de mayo de 2019, por la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot accedió a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

la sentencia proferida en audiencia inicial el 14 de mayo de 2019, por la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot accedió a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fol. 22): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0000137 del 2 de enero de 2018 expedido por CREMIL, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante; 2) como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reliquidar la asignación de retiro del demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 e incluyendo la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable; 3) ordenar el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos; 4) ordenar el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados; 5) ordenar elMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25307-33-33-002-2018-00166-01

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

3 pago de los intereses moratorios sobre todos los valores adeudados y 6) condenar en costas a la entidad demandada.

Como fundamento fáctico (fols. 22 vto.-25) de estas súplicas se encuentra que el

3 pago de los intereses moratorios sobre todos los valores adeudados y 6) condenar en costas a la entidad demandada.

Como fundamento fáctico (fols. 22 vto.-25) de estas súplicas se encuentra que el demandante ingresó al Ejercito Nacional el 5 de septiembre de 1996 como soldado regular, posteriormente fue aceptado como soldado voluntario el 9 de enero de 1999 y a partir del 1 de noviembre de 2003 paso a ser denominado Soldado Profesional, estuvo vinculado hasta el 31 de agosto de 2017 y CREMIL mediante Resolución Nº 5341 del 30 de junio de 2017 le reconoció la asignación de retiro.

La apoderada de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 25) los artículos 13, 25, 29, 53, y 58 de la Constitución Política; 206 a 214 del CPACA y 10 de la Ley 4º de 1992; y los Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Como concepto de violación (fols. 25-27) luego de efectuar una relación normativa y jurisprudencial, el demandante afirmó que la entidad demandada desconoce normas de rango constitucional y legal al aplicar un doble porcentaje de la prima de antigüedad incluida como factor para determinar el monto de la asignación de retiro y al omitir incluir la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para establecer el monto de su asignación de retiro.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN (fols. 42-46)

En relación a los hechos y a las pretensiones, se opuso a todas así como a la condena

establecer el monto de su asignación de retiro.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN (fols. 42-46)

En relación a los hechos y a las pretensiones, se opuso a todas así como a la condena en costas, salvo los actos administrativos expedidos por la entidad y los documentos que obran en el expediente administrativo.

Así mismo, expuso que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo a lo dispuesto en su hoja de servicios militares, de conformidad con los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990.

Como razones de defensa propuso: “LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES EFECTUADAS POR LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES; INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO PARA INCLUIR Y LIQUIDAR COMO PARTIDA COMPUTABLE LA PRIMA DE NAVIDAD, EN LA ASIGNACION DE RETIRO DEL SOLDADO PROFESIONAL ; NO CONFIGURACIÓN A LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD; NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES y NO CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE NULIDAD”.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25307-33-33-002-2018-00166-01

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

4

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot , mediante sentencia

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

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III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot , mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 14 de mayo de 2019 (fols. 92-98 y DVD obrante a folio 99), declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0000137 del 2 de enero de 2018 expedido por CREMIL, y condenó a la entidad demandada a liquidar la asignación de retiro del demandante aplicando el 70% sobre el sueldo básico y la doceava parte de la prima de navidad y a su resultado, adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad devengada en actividad.

Como fundamento de su decisión, e l a quo efectuó un análisis normativo y jurisprudencial, a partir del cual concluyó que: i) En atención a los principios de equidad e igualdad la prima de navidad se debe tener como partida computable en la asignación de retiro del demandante, y ii) la asignación de retiro del demandante debe reliquidarse tomando el 70% de la asignación básica y sumando el 38,5% de la prima de antigüedad cuyo porcentaje se debe calcular sobre el 100% del salario.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fols. 106-111). El apoderado de la entidad demandada –CREMILinterpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando que el artículo 13 del Decreto 4433 de 20 04 estableció en forma taxativa los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en

demandada –CREMILinterpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando que el artículo 13 del Decreto 4433 de 20 04 estableció en forma taxativa los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicionales, como en un momento dado podría ser la prima de navidad. Como fundamento de sus argumentos citó jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En lo concerniente a la liquidación de la asignación de retiro respecto de la prima de antigüedad, indicó que se debe tener en cuenta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo tanto, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando la entidad.

2. Parte demandante (fols. 112-113). Presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante respecto de la prima de antigüedad tomando el 38,5% de loMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25307-33-33-002-2018-00166-01

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

5 efectivamente devengado en actividad por tal concepto . Al respecto sostuvo que el procedimiento que debe realizar CREMIL para aplicar de manera correcta lo consagrado

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

5 efectivamente devengado en actividad por tal concepto . Al respecto sostuvo que el procedimiento que debe realizar CREMIL para aplicar de manera correcta lo consagrado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es extraer el 70% del salario básico y una vez establecido ese valor se le debe adicionar el 38,5% por concepto de prima de antigüedad el cual se debe establecer del 100% de la asignación básica.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido s los recursos de apelación mediante auto del 30 de julio de 2019 (fol. 123), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto a través de auto del 13 de agosto de 2019 (fol. 125). No se acredita pronunciamiento de las partes y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, resaltando que el objeto del pronunciamiento se circunscribe sobre los argumentos expuestos por los apelantes, de ahí que no es dable emitir pronunciamiento alguno, sobre aspectos que no fueron objeto de los recursos de apelación interpuestos, lo anterior tal como lo establece el artículo 328 del C.G del P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA.

sobre aspectos que no fueron objeto de los recursos de apelación interpuestos, lo anterior tal como lo establece el artículo 328 del C.G del P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA.

1. Problema jurídico. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes en sus respectivos recursos de apelación, la discusión dentr o del sub lite se circunscribe entonces en determinar si el demandante tiene derecho al reajuste en la asignación de retiro que devenga: (i) Corrigiendo el cálculo por afectación do ble de la prima de antigüedad cuyo porcentaje debe tomarse del 100% de la a signación básica devengada en actividad y (ii) incluyendo la duodécima parte de la prima de navida d como partida computable.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial . A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario mencionar un pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1,

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2015-19.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25307-33-33-002-2018-00166-01

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

6 en virtud del cual adoptó reglas de unificación respecto de la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales , y en cuanto a la doble

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

6 en virtud del cual adoptó reglas de unificación respecto de la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales , y en cuanto a la doble afectación de la prima de antigüedad y su forma de liquidarla como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, manifestó:

“(…) 236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la mi sma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad» , lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho2. (…)

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad

antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho2. (…)

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual bási ca que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. (…)”

Lo anterior permite concluir que para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38,5% calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

2 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección

2 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001 -03-15-000-201701527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25307-33-33-002-2018-00166-01

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

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Radicación: 25307-33-33-002-2018-00166-01

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

7 En cuanto a la inclusión en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales de factores como la duodécima parte de la prima de navidad, la sentencia de unificación previamente referida, fijó la siguiente regla:

“(…) 144. En este caso se observa ent onces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la natural eza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas. En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales. (…)

147. Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los ofi ciales y

de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los ofi ciales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

148. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

149. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga d e manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

3. Fundamento fáctico. Para el análisis de los cargos formulados en los recursos de apelación, encuentra la Sala los siguientes elementos probatorios:

• El demandante perteneció al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, en calidad de soldado regular del 5 de septiembre

apelación, encuentra la Sala los siguientes elementos probatorios:

• El demandante perteneció al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, en calidad de soldado regular del 5 de septiembre de 1996 al 27 de junio de 1998, como soldado voluntario del 9 de enero de 1999 al 31 de octubre de 2003 y en calidad de soldado profesional del 1 de noviembre de 2003 al 31 de mayo de 2017, fecha en la cual adquirió su derecho a la asignación de retiro (fol. 10).Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25307-33-33-002-2018-00166-01

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

8 - Mediante Resolución Nº 5341 de 30 de junio de 2017, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante a partir del 31 de agosto de 2017 en cuantía del 70% del salar io mensual adicionado con un 38, 5% de la pri ma de antigüedad y con el 23% del subsidio familiar (fols. 8-9).

• El demandante elevó solicitud de reajuste de su asignación de retiro ante el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares el 20 de diciembre de 2017 (fol. 2-5).

• La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia, mediante Oficio Nº 0000137 del 2 de enero de 2018, negó el reajuste de asignación de retiro solicitada por el demandante (fols. 6-7).

• La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia, mediante Oficio Nº 0000137 del 2 de enero de 2018, negó el reajuste de asignación de retiro solicitada por el demandante (fols. 6-7).

4. Caso concreto. Pasa entonces la Sala a pronunciarse sobre los plantea mientos que conforman el problema jurídico propuesto, de la siguiente manera:

4.1. En lo que atañe con el reajuste de la asignación de retiro por indebida interpretación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad incluida como factor para determinar el monto de la asignación de retiro, toda vez que decide tomar el 100% del salario básico y a esta suma le adiciona el 38,5% de la prima de antigüedad, luego le saca el 70%; sin atender los parámetros del referido artículo que indica que para determinar el monto de la asignación de retiro se debe tomar el 70% del salario básico y a esta suma se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad; encuentra la Sala una vez revisados los documentos que se anexan al proceso lo siguiente:

Mediante Resolución Nº 5341 del 30 de junio de 2017 (fols. 8-9), el Director General de la demandada ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante, indicando en el numeral 3 de la parte considerativa de dicha resolución:

“3. Que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el militar arriba mencionado tiene derecho al reconocimiento de una Asignación de Retiro así:

“3. Que de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el militar arriba mencionado tiene derecho al reconocimiento de una Asignación de Retiro así:

• En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2209 del 30 de Diciembre de 2016) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000).

• Adicionado con un treinta y ocho pun to cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad (…)”Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25307-33-33-002-2018-00166-01

Demandante: Juan Carlos Espitia Zúñiga

Demandado: CREMIL

9 Lo dicho así en la parte considerativa, fue ordenado en el artículo 1 de la resolución en cita.

De conformidad con lo considerado y ordenado por la entidad demandada en la referida resolución, puede esta Sala señalar que la misma atendiendo los parámetros fijados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece que el monto de la asignación de retiro del demandante debe determinarse tomando el 70% del salario básico mensual y a ésta suma se le adiciona el 38,5% de la prima de antigüedad.

Pues bien, con lo consignado en la referida resolución, en cuanto a la manera de aplicar y liquidar el porcentaje de prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de retiro, se dejan por fuera la s posibles interpretaciones que se

Pues bien, con lo consignado en la referida resolución, en cuanto a la manera de aplicar y liquidar el porcentaje de prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de retiro, se dejan por fuera la s posibles interpretaciones que se desprendan del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo anterior máxime si se tiene en cuenta que es la entidad demandada la que de manera unilateral estableció la forma de liquidar la prestación reconocida.

No obstante, la entidad demandada una vez procede a realizar la liquidación de la asignación de retiro, toma el 70% del salario básico adicionándole el 38,5% de la prima de antigüedad, último porcentaje que toma del 70% de la asignación básica (fol. 11), contradiciendo lo afirmado en la resolución por medio de la cual se reconoce la asignación de retiro al demandante.

Así las cosas considera esta Sala que la entidad demandada, incurre en un error y se contradice con lo por ella ordenado mediante la Resolución Nº 5341 del 30 de junio de 2017 al proceder con la liquidación de la asignación de retiro, en lo que a la prima de antigüedad se refiere.

Por tal razón, le asiste el derecho al demandante a que se le reajuste su asignación de retiro teniendo en cue nta como partida computable el salario mensual, cifra respecto de la cual debe tomarse el 70% y al valor resultante debe