TA CUN - 253073333002201800168-01-(15-01-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO – Precedente Jurisprudencial Aplicable / PRIMA DE NAVIDAD – E l actor en su calidad de Soldado Profesional no se le debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro la prima de navidad como factor, ya que no se encuentra enlistada en la Ley, tal como lo hizo la Entidad demandada y como lo estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado señalada, la prima de navidad no hace parte de las partidas para calcular la prestación, por lo que se debe excluir este emolumento en la liquidación de la asignación de retiro.

Problema jurídico: ¿Determinar si el a quo ordenó en debida forma el reajuste de la asignación de retiro del actor con la inclusión de la prima de navidad, acorde con los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado para el efecto?

Extracto: “(…) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 2905 del 11 de mayo de 2012, le reconoció al “señor Soldado Profesional (r) del Ejército (…) asignación mensual de retiro efectiva a partir del 4 de julio de 2012 (fls.7 vto), en la que se observa que la liquidación se realizó así: “En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 4919 de 2011) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000).

Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prim a de

mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prim a de antigüedad.” (…) Así las cosas, se concluye que el actor en su calidad de Soldado Profesional no se le debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro la prima de navidad como factor, ya que no se encuentra enlistada en la Ley, tal como lo hizo la Entidad demandada y como lo estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado antes señalada. En suma, la Sala considera pertinente revocar el fallo recurrido, ya que la prima de navidad no hace parte de las partidas para calcular la prestación, por lo que se debe excluir este emolumento en la liquidación de la asignación de retiro. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia T587 de 2006; Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-3333-002-2013-00237-01 (17012016), Demandante: Julio César Benavid es Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 7600123-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01

(4192-17).

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto-ley 353 de 1994; Decreto 1790 de 2000; Ley 1104 de 2006; Ley 180 de 1995; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Denis Enrique Tirado López Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Expediente: 253073333002201800168-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 79 s.) interpuestos por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 14 de m ayo de 2019 (fls.65s.) por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Denis Enrique Tirado López, a través de apoderada judicial,

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Denis Enrique Tirado López, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos Nos 0030227del 2 de junio y 0046407 del 10 de agosto de 2017, por medio de los cuales se negó la solicitud de reajuste de su asignación de retiro y se confirmó la decisión, a título de restablecimiento del derecho solicita:

“Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional al dejar de incluir la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, cuando a todos los demás miembros de las Fuerzas Militares, tanto Civiles como Militares, se les tiene en cuenta en la liquidación respectiva” (f. 21).

Solicita además, que las sumas a reconocer por reajustes sean pagadas desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta la inclusión en nómina, debidamente indexadas y que se condene en costas.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201800168-01 Pág. No. 2

2. Hechos.

La apoderada de la parte actora refiere que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 2 de mayo de 1991, en condición de soldado regular y como soldado voluntario a partir del 1 de enero de 1993, calidad q ue venía ostentando para el 31 de diciembre del año 2000, regido por los parámet ros

como soldado voluntario a partir del 1 de enero de 1993, calidad q ue venía ostentando para el 31 de diciembre del año 2000, regido por los parámet ros de la Ley 131 de 1985 y posteriormente, por decisión del nominad or a partir del 1° de Noviembre de 2003, fue incorporado como Soldado Profesion al, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de Diciem bre de 2004.

Así mismo, indica que al haber laborado más de veinte (20) años le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Entidad demandada, reconocida mediante Resolución N° 2905 del 11 de mayo de 2012, en la que no se incluyó la duodécima parte de la prima de navidad.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

La apoderada de la parte actora señala que con la expedición de los actos administrativos acusados se desconoció el preámbulo y los artículos 13, 25, 29,53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Manifiesta que la Entidad accionada vulnera los derechos a la igualdad, remuneración, mínimo vital y móvil y al respeto por los derechos adquiridos, al no tener en cuenta en la liquidación de la prestación la duodécima parte de la prima de navidad, que si es incluida en la de los demás miembros del Ministerio de Defensa Nacional.

Considera, que los Soldados Profesionales están siendo víctimas de

no tener en cuenta en la liquidación de la prestación la duodécima parte de la prima de navidad, que si es incluida en la de los demás miembros del Ministerio de Defensa Nacional.

Considera, que los Soldados Profesionales están siendo víctimas de discriminación por parte de la entidad demandada, toda vez, que deja de reconocerles los derechos tanto de rango constitucional como legal que les resultan aplicables y por esta razón están devengando una asignación salarial mensual inferior a lo que les corresponde.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201800168-01 Pág. No. 3

Indica que de acuerdo con los artículos 4° de la Constitución Política, 5 de la Ley 57 de 1887 y 9 de la Ley 153 de 1887, es inconstitucional dejar de incluir como partida computable para la asignación de retiro, la duodécima parte de la prima de navidad que devengó el demandante durante su vinculación al Ejército Nacional, por ello se debe inaplicar el numeral 13.2 del Artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para que dicha partida sea tenida en cuenta en el monto de la prestación.

4. Contestación de la demanda. (f.41s.)

El apoderado judicial de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, al señalar que al actor en calidad de Soldado Profesional se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No.2905 del 11 de mayo de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en la hoja de servicios militares.

Señala que el Decreto 4433 de 2004 establece en forma expresa las

de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en la hoja de servicios militares.

Señala que el Decreto 4433 de 2004 establece en forma expresa las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y el porcentaje que debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento, sin contemplar la posibilidad de factores adicionales como la duodécima parte de la prima de navidad, como expresamente lo señala el parágrafo del artículo 13 de la norma citada. Por ello es claro que la Entidad que representa aplica la norma en debida forma.

Sostiene que no se viola el principio de igualdad, toda vez que este se predica solo entre iguales y reitera que el legislador estableció “ los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004”, el cual se encuentra vigente.

Por último, señala que no se configuró una falsa motivación en la expedición del acto acusado, ya que la entidad actuó con apego a la Ley y los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad. Solicita que se exonere a la entidad del pago de costas y agencias en derecho.

Formula la excepción de “prescripción del derecho”.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201800168-01 Pág. No. 4

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia proferida el 14 de mayo de 2019 (fls. 65s.) accedió las pretensiones de la demanda.

El a quo

El Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia proferida el 14 de mayo de 2019 (fls. 65s.) accedió las pretensiones de la demanda.

El a quo , para resolver el problema jurídico, indica que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, prevé las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro para las Fuerzas Militares, norma que no incluyó la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales; pero si la incluye para la liquidación de la prestación de los Oficiales y Suboficiales.

Sostiene que la determinación de incluir la prima de navidad como partida computable en la base de liquidación de otros servidores de las Fuerzas Militares, es desventajosa respecto a otros que igualmente en servicio activo devengaron dicha partida, como es el caso de los soldados profesionales. Anota que no desconoce que el Gobierno Nacional está habilitado para regular el régimen de asignación de retiro; sin embargo, atendiendo los principios de equidad e igualdad consagrados en la Ley 923 de 2004; “la decisión de excluir de la base de liquidación prestacional, un rubro que percibieron los soldados profesionales por razón de sus servicios, se acompase a los aludidos principios, cuando igualmente se aprecia que, en tratándose de otros servidores de la Fuerza Pública, que también devengaba en actividad dicho rubro y con ocasión de su servicio, sí se les incluye dicha partida en la base de liquidación de sus asignaciones de retiro” (f. 66 vto)

El a quo señala que conforme a la sentencia del 27 de julio de 2018 rad.

sí se les incluye dicha partida en la base de liquidación de sus asignaciones de retiro” (f. 66 vto)

El a quo señala que conforme a la sentencia del 27 de julio de 2018 rad. 2017-00178-01 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en aplicación del principio de igualdad, reconoce el derecho que le asiste a los exsoldados profesionales a que se les incluya en la base de liquidación de su asignación de retiro la doceava parte de la prima de navidad devengada.

Indica que el actor ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 2 de mayo de 1991 al 17 de noviembre de 1992, luego se vinculó como soldado voluntario desde el 1 de enero de 1993 al 31 de octubre de 2003 y pasó a ser soldado profesional el 1 de noviembre de 2003 hasta el 4 de abril de 2012.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201800168-01 Pág. No. 5

Señala que la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro, teniendo en cuenta como factores de liquidación la asignación básica y la prima de antigüedad, sin tener en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad, la cual devengó en servicio activo conforme el artículo 5 del Decreto 1790 de 2000. Agrega que conforme a la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca le asiste derecho a obtener la reliquidación de la prestación con la inclusión de la partida que reclama.

6. Recurso de apelación. (f. 79s)

La entidad accionada solicita que se “revoque la sentencia de primera

con la inclusión de la partida que reclama.

6. Recurso de apelación. (f. 79s)

La entidad accionada solicita que se “revoque la sentencia de primera instancia,” (f.79), por los siguientes motivos:

Argumenta que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prima de navidad en la asignación de retiro, por cuanto el Decreto 4433 de 2004 señala en forma taxativa “los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para e fectos de reconocimiento” (f.80), sin que se señale dicho emolumento.

Agrega que la entidad reconoce la asignación de retiro con base en la hoja de servicios del demandante, “pieza idónea para el reconocimiento de la asignación de retiro”, en donde no se encuentra incluida la prima de navidad y concluye que no se ha vulnerado el derecho de igualdad del demandante.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y previa sustentación del recurso, se admitió y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (f.92).

Corrido el traslado para alegar (fls.96.), las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201800168-01 Pág. No. 6

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación de la Entidad accionada , el problema jurídico se contrae a determinar si el a quo ordenó en debida forma el reajuste de la asignación de retiro del actor con la inclusión de la prima de navidad , acorde con los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado para el efecto.

2. De la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro

de Soldados Profesionales.

Es del caso reiterar que el numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, listado del que no hace parte la prima de navidad.

En torno al tema en la providencia de unificación No. SUJ015-CE-S22019 del 25 de abril de 2019 1, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa, señaló que la prima de navidad no debe ser incluida en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, al establecer, en primer lugar, que se encuentra justificada la diferencia entre grados de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, por lo siguiente:

“142. En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»2,

“142. En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»2, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 8500133-33-002-2013-00237-01 (17012016), Demandante: Julio César Benavides Borja , Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares. 2 T-587 de 2006.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201800168-01 Pág. No. 7

efectivamente en distinta situación de hecho; (ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»3, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad».

143. Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del

que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad».

143. Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 19944 y del artículo 14 de la Ley 973 de 20055, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente:

La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados. Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes6. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta”.

De igual forma, el Alto Tribunal en la mencionada sentencia de unificación también analiza cómo son los aportes que realizan los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares a la Caja de Retiro, para determinar que en efecto no procede la inclusión de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro, así:

“145. El siguiente cuadro evidencia las diferencias entre los aportes o cotizaciones que realizan a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de la institución:

Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales

realizan a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de la institución:

Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad , un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco

18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad , un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero

3 Ibidem. 4 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 5 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones. 6 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201800168-01 Pág. No. 8

17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año.

18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.

146. A continuación, se muestra cómo las partidas computables para el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, son aquellas respecto de las cuales

se hicieron los correspondientes aportes:

Artículo 13. Partidas computables para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1. Oficiales y suboficiales 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto.

13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. […] Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201800168-01 Pág. No. 9

los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201800168-01 Pág. No. 9

serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

147. Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

148. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

149. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados

profesionales son únicamente las siguientes:

1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

profesionales son únicamente las siguientes:

1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes”

En suma, queda claro que en la liquidación de la asignación de retiro d e los soldados profesionales se incluyen únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad y los factores que disponga la Ley de manera expresa, situación que no vulnera el derecho de igualdad de estos uniformados, to da vez que conforme lo señalan los pronunciamientos de las altas cortes, la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encuentra justificada debido a las funciones que desempeñan y tareas que se les asigna.

3. Del caso concreto.

La Sala advierte que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 2905 del 11 de mayo de 2012, le reconoció al “señor Soldado Profesional (r) del Ejército Denis Enrique Tirado López” (f. 7) asignación mensual de retiro efectiva a partir del 4 de julio de 2012 (fls.7 vto), en la que se observa que la liquidación se realizó así:Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de retiro efectiva a partir del 4 de julio de 2012 (fls.7 vto), en la que se observa que la liquidación se realizó así:Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002201800168-01 Pág. No. 10

“En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 4919 de 2011) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.”

Así las cosas, se concluye que el actor en su calidad de Soldado Profesional no se le debe incluir en la liquidación de la asign ación de retiro la prima de navidad como factor, ya que no se encuentra enlistada en la Ley, tal como lo hizo la Entidad demandada y como lo estableció la senten cia de unificación del Consejo de Estado antes señalada.

En suma, la Sala considera pertinente revocar el fallo recurrido, ya que la prima de navidad no hace parte de las partidas para calcular la prestación, por lo que se debe excluir este emolumento en la liquidación de la asignación de retiro.

4. De las costas.

En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone:

“ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

“ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.”

La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los