TA CUN - 253073333003201700192-01-(11-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional / RETIRO DEL SERVICIO – La razón institucional para disponer el retiro del servicio del demandante, fue dar paso a las necesidades que tiene la institución, para permitir la renovación, se insiste, dada su estructura piramidal y, como el actor ya contaba con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro, era procedente su retiro / CAUSAL DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Dentro del expediente no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando y el simple hecho de acreditarse que para el año 2017, habían activos en servicio un total 3337 Sargentos Viceprimeros y 3472 Sargentos Primeros, no implica que los motivos del retiro obedecieron a causas distintas a las ya mencionadas, negó las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar, si en el sub examine, la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Sargento Viceprimero del servicio activo, por la causal de llamamiento a calificar servicios o, si, por el contrario, el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 0165 del 8 de agosto de 2016, fue expedida con desviación del poder?

Extracto: “(…) ingresó al Ejército Nacional el 2 de marzo de 1998 como alumno de la

cual se dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 0165 del 8 de agosto de 2016, fue expedida con desviación del poder?

Extracto: “(…) ingresó al Ejército Nacional el 2 de marzo de 1998 como alumno de la Escuela Militar de Suboficiales Inocencio Chincá, y fue retirado por llamamiento a calificar servicios, mediante la Resolución No. 0165 del 8 de agosto de 2016, cuando ostentab a el grado de Sargento Viceprimero, completando un tiempo de servicios de diecinueve (19) años, ocho (8) meses y tres (3) días, (…) el accionante tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, dado que, llevaba más de quince (15) años de servicios en el Ejército Nacional, por lo que se constituye el único presupuesto pa ra ser retirado por la causal objeto de examen. (…) la desvinculación efectuada por el Gobierno se ajustó a la preceptiva legal y a los lineamientos jurisprudenciales anteriorment e referidos. (…) la parte actora en su recurso de alzada aduce, principalmente, que si bien, el Ejército Nacional utilizó el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios en virtud de la estructura piramidal de la institución y por mejoría del servicio, tal circunstancia pierde credibilidad habida cuenta que a través del Oficio No. 20183140881051 del 15 de mayo de 2018, el Director de personal del Ejército Nacional, indicó que para el año 2017 habían activos 3337 Sargentos Viceprimeros y 347 2

Sargentos Primeros -cargo al que pretendía ascender el accionante (…) considera la Sala que no son de recibo los argumentos plasmados en el recurso de apelación, habida

Sargentos Primeros -cargo al que pretendía ascender el accionante (…) considera la Sala que no son de recibo los argumentos plasmados en el recurso de apelación, habida cuenta que el retiro del demandante se dio en virtud del artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, esto es por la causal de llamamiento a calificar servicios, pues como quedó visto, se cumplieron los presupuestos necesarios para hacer uso de esa causal, la cu al configura la terminación normal del servicio dentro de la institución y no atiende a una situación de discriminación o arbitrariedad por parte de la administración, por ende, debe tener presente el demandante, que la figura del llamamiento a calificar servicios no es un castigo o sanción encubierta, sino una manera respetable de terminar la carrera militar y una facultad legítima para renovar el personal de la Fuerza Pública, garan tizando la dinámica de la carrera militar, dada su estructura piramidal. (…) si el actor estima que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, debió demostrar qu e su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad d e dicha figura, pues, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido eje rcicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un deter minado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. (…) la organización de la Fuerza Pública es piramidal, lo que significa que, algunos miembros van ascendiendo por su antigüe dad y

proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. (…) la organización de la Fuerza Pública es piramidal, lo que significa que, algunos miembros van ascendiendo por su antigüe dad y méritos y otros o se retiran voluntariamente o deben ser retirados por cumpli r losrequisitos por ser acreedores de la asignación de retiro. (…) la razón institucional para disponer el retiro del servicio del demandante, fue dar paso a las necesida des que tiene la institución, para permitir la renovación, se insiste, dada su estructura piramidal y, como el actor ya contaba con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro, era procedente su retiro. (…) dentro del expediente no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando y el simple hecho de acreditarse que para el año 2017, habían activos en servicio un total 3337 Sargentos Viceprimeros y 3472 Sargentos Primeros, no implica que los motivos del retiro obedecieron a causas distintas a las ya mencionadas. (…) si el demandante pretendía desvirtuar la presunción de legalidad de acto que lo retiro, estaba obligado a probar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, situación que en el presente caso no se demostró por el recurrente, a pesar que sobre él recaía l a carga de la prueba, conforme lo dispone el artículo 167 del Código General del Proceso, (…) en el presente asunto, como el demandante no logró demostrar de ma nera fehaciente,

de la prueba, conforme lo dispone el artículo 167 del Código General del Proceso, (…) en el presente asunto, como el demandante no logró demostrar de ma nera fehaciente, que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios son ajen os al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene el nominador para separar del servicio activo a quien cumplió más de 15 años en la institución, no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo y el consecuente reintegro al Ejército Nacional, razón por la que se confirmará la sentencia del A-quo que negó las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia SU-091 de 2016; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 8 de mayo de 2003, Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, 3 274-02 Actor: José Humberto Medina Donato; 28 de enero de 2015, No. 2011465-01(28937), Dr.

Hernán Andrade Rincón.

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1791 de 2000; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Radicación: 25307-33-33-003-2017-00192-01

Demandante: Alexander Junior Hernández Escobar

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25307-33-33-003-2017-00192-01

Demandante: ALEXANDER JUNIOR HERNÁNDEZ ESCOBAR

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Tema: Retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Nº 0028

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 5 de junio de 20 20, por el Juzgado Tercero ( 3º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca), que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 0165 del 8 de agosto de 2016, med iante la cual, el Comandante del Ejército Nacional, ordenó su retiro del servicio activo

de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 0165 del 8 de agosto de 2016, med iante la cual, el Comandante del Ejército Nacional, ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por la causal denominada llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL , a i) Reintegrar al servicio activo, al Sargento Viceprimero ALEXANDER JUNIORRadicación: 25307-33-33-003-2017-00192-01

Demandante: Alexander Junior Hernández Escobar

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 HERNÁNDEZ ESCOBAR al grado que ostentaba al momento de su retiro y su respectivo ascenso al grado que corresponda.; ii) Pagar la totalidad de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde el momento del retiro y hasta cuando se produzca su reintegro, iii) Llamar a ascenso al demandante, acorde a la clasificación en lista probada a la fecha de evolución; iv) Reconocer y pagar la suma de 500 s.m.m.l.v por concepto de perjuicios morales causados con ocasión al retiro del servicio del; v) Dar cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en l os artículos 192 del C.P.A.C.A , vi) Pagar los intereses moratorios que se causen y sufragar las costas del proceso.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

192 del C.P.A.C.A , vi) Pagar los intereses moratorios que se causen y sufragar las costas del proceso.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

Señaló el apoderado actor que el demandante, ingresó al Ejército Naciona l como Suboficial el día 2 de marzo de 1998 hasta el 8 de agosto de 2018, desempeñándose en diferentes áreas, sin que en el transcurso de su carrera militar se realizara una anotación en su hoja de vida que pusiera en du da la capacidad, entrega y lealtad a la institución.

Resaltó que el accionante mantuvo un excelente y ejemplar desempeño, obteniendo 49 felicitaciones y fue condecorado con la medalla por tiempo de servicio; sin que le figuren sanciones o investigaciones penales o disciplinarias.

Sostuvo que a través de la Resolución No. 0165 del 8 de agosto de 2016 , expedida por el Comandante del Ejército Nacional , se dispuso el retiro del servicio del actor junto con 16 Suboficiales más, por la causal de llamamiento a calificar servicios, el cual le fue notificado el 9 de agosto de 2016.

Advirtió que, desde la fecha de desvinculación del Ejército Nacional, el accionante padece sufrimiento permanente asociado con depresión y vergüenza social por haber sido retirado del servicio activo en las condiciones en que se dio, pues es objeto de burlas por parte de su entorno social.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca), mediante sentencia del 5 de junio de 2020, negó las

3. La sentencia apelada

El Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Cundinamarca), mediante sentencia del 5 de junio de 2020, negó las pretensiones de la demanda , señalando que el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe entenderse como una medida que desconoce los derechos de los miembros de la Fuerza Pública, habida cuenta que el legislador determinó que sólo puede aplicarse esta causal de retiro, cuando elRadicación: 25307-33-33-003-2017-00192-01

Demandante: Alexander Junior Hernández Escobar

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 uniformado haya cumplido los requisitos para hacerse acreedor de una asignación de retiro.

Frente al caso concreto, expuso que la entidad demandada, al momento de retirar del servicio activo del Ejército Nacional al accionante, tuvo en cuenta que éste cumplía con los requisitos necesarios para acceder a la asignación de retiro, razón por la cual, consideró que el acto demandado fue expedido con fundamento en la normatividad aplicable y mediante el cumplimiento d e los requisitos legales.

Sostuvo que el buen desempeño en las funciones del demandante, no impide su retiro del servicio , toda vez que es obligación y deber de cualquier uniformado cumplir calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio y no implica que sea inamovible de la institución militar, como en efecto lo ha determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Adicionalmente, señaló que no se observan elementos que permitan inferir

servicio y no implica que sea inamovible de la institución militar, como en efecto lo ha determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Adicionalmente, señaló que no se observan elementos que permitan inferir que al acto acusado fue expedido con desviación del poder, es decir, qu e la administración haya tenido como finalidad sancionar alguna conducta reprochable disciplinaria o penalmente.

Por último, concluyó que como no se acreditó la desviación de poder con que presuntamente actuó la parte demandada al expedir la resolución por m edio de la cual se dispuso el retiro del actor, ni que se hubiera presentado desmejora en la prestación del servicio por su retiro, las súplicas de la demanda, no están llamadas a prosperar.

4. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, a través de memorial obrante en el archivo 11 – folios 3 a 10 del expediente digital, señalando que si bien la administración goza de una facultad discrecional cuyo fin es buscar un relevo generacional o mejoramiento del servicio, en el presente caso, se acreditó que para el año 2017 habían activos al servicio del Ejército Nacional un total de 3337 Sargentos Viceprimeros y 3472 Sargentos Primeros , lo que significa que el rango al que aspiraba el accionante contaba con más personal que el grado del que fue retirado.

Por lo anterior, sostuvo que el argumento de una estructura jerárquica al interior de la institución, carece de credibilidad, pues no se demostró la reducción del personal en la medida de su ascenso, así como tampoco se

del que fue retirado.

Por lo anterior, sostuvo que el argumento de una estructura jerárquica al interior de la institución, carece de credibilidad, pues no se demostró la reducción del personal en la medida de su ascenso, así como tampoco se probó el mejoramiento del servicio.Radicación: 25307-33-33-003-2017-00192-01

Demandante: Alexander Junior Hernández Escobar

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Agregó que “el llamamiento a calificar servicios al señor Hernández escobar, es una afrenta, es una falta de respeto a un militar que estuvo siempre dentro de la legalidad que si aspiración era llegar a la cúspide de su carrera mil itar, que siempre estuvo máximo en la lista tres (03) para los ascensos, e s decir este hombre no tenía por qué ser separado de las fi las sin una motivación clara y precisa, el hecho de haber sido despedido en las condiciones expuestas denota una verdadera falta contra el honor militar (…)”

Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo apelado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, ordenando el reintegro del accionante al Ejército Nacional, habida cuenta que la entidad demanda no probó el mejoramiento del servicio en condiciones cuantificables y calificables y menos aún, que el retiro obedeció a una estructura piramidal de reducción de personal.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Parte demandante

El apoderado de la parte actora presentó su alegato de conclusión en escrito

personal.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Parte demandante

El apoderado de la parte actora presentó su alegato de conclusión en escrito visible en el archivo 15 – folios 1 a 8 del expediente digital, en el que retiró los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

5.2. Parte demandada

No presentó alegato de conclusión.

5.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el sub examine, la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Sargento Viceprimero ALEXANDER JUNIOR HERNÁNDEZ ESCOBAR del servicio activo, por la causal de llamamiento a calificar servicios o, si, por elRadicación: 25307-33-33-003-2017-00192-01

Demandante: Alexander Junior Hernández Escobar

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 contrario, el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 0165 del 8 de agosto de 2016, fue expedida con desviación del poder.

2. Normatividad aplicable

5 contrario, el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 0165 del 8 de agosto de 2016, fue expedida con desviación del poder.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios

La normatividad que rige el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, por llamamiento a calificar servicios, es el Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, modificado por la Ley 1104 de 2006, que en los artículos 99 y 100, señala:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

(…)

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

(…)

3. Por llamamiento a calificar servicios…”.

A su turno, el artículo 103, dispone:

“ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.Radicación: 25307-33-33-003-2017-00192-01

Demandante: Alexander Junior Hernández Escobar

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los Suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento para calificar servicios, la cual, se diferencia de otras formas de retiro, en cuanto su procedencia está sujeta a que el uniformado acredite el tiempo de servicio que prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro.

2.2. De las decisiones discrecionales de retiro del servicio

La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento

una asignación de retiro.

2.2. De las decisiones discrecionales de retiro del servicio

La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento jurídico se justifica para lograr los fines de la administración pública, en cuanto faculta a la autoridad para apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios; todo ell o, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo es el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley.

El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Por lo expuesto anteriormente, es claro entonces que la facultad discrecional de la administración se encuentra condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto.

De manera que el ejercicio de la potestad discrecional para retirar del servicio al personal uniformado debe sustentarse en expresos motivos objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, que, para

De manera que el ejercicio de la potestad discrecional para retirar del servicio al personal uniformado debe sustentarse en expresos motivos objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, que, para el caso de la Fuerza Pública, consiste en garantizar la seguridad ciudadana , la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras salva guardar el interés general.

El Consejo de Estado, ha tenido la oportunidad de examinar la facultad discrecional y al respecto, expresó:

“Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridadRadicación: 25307-33-33-003-2017-00192-01

Demandante: Alexander Junior Hernández Escobar

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La

distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales.

La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.

intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.

No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto.

Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción,Radicación: 25307-33-33-003-2017-00192-01

Demandante: Alexander Junior Hernández Escobar

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”.1 (Resaltados fuera de texto).

La misma Corporación, en sentencia del 22 de julio de 2015, radicado 2500023-25-000-2000-00207-01(1615-03), señaló:

texto).

La misma Corporación, en sentencia del 22 de julio de 2015, radicado 2500023-25-000-2000-00207-01(1615-03), señaló:

“Frente al tema, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, y en ello cobra importancia los antecedentes en la prestación de la labor, como se dijo. Vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Todo sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas.

(…)

Se ha dicho por la Corporación que la validez del acto administrativo depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante él se haya tomado. Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra. Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como

condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra. Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso” (Subrayado fuera de texto).

La Sala advierte que, el retiro debe estar encaminado al mejoramiento del servicio en la entidad y propender por los intereses generales de la misma, de tal suerte que, en estos casos, la carga de la prueba le corresponde al actor a cabalidad, quien está obligado a entregar los medios, que lleven a la certeza incontrovertible, de que los motivos o fines que tuvo la administración, son

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 8 de mayo de 2003, Consejero Ponente doctor Alejandro Ordóñez Mald onado, Número In