TA CUN - 253073333003201700310-01-(13-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 187

MEDIO DE CONTROL: — | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: RICARDO ALONSO OLAYADEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMILREFERENCIA: 2530733330032017-00310-01TEMAS: REAJUSTE ASIGNACIÓN RETIRO SOLDADO PROFESIONAL/ASIGNACIÓN BÁSICA EN UN SMLMV AUMENTADO EN UN 60%Y LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGUEDADDECISIÓN: CONFIRMA PARCIALMENTE SENTENCIA QUE ACCEDE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 17 de octubre de2018, mediante el cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial deGirardot accedió a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Ricardo Alonso Olaya formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seaccedan a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 3 — 4):

“1) Declarar la nulidad del Acto Administrativo N° 2016-22307 de fecha 11 de abril de2016 mediante la cual. la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó lassiguientes peticiones: a. La liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante, tomando como base deliquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) delmínimo de conformidad al régimen de transición establecido en el inciso segundodel artículo primero (1°) del decreto 1794 de 2000.b. La reliquidación de la asignación de retiro de mi poderdante dándole correctaaplicación al artículo 16° del decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de laasignación básica se le adicione el 38,5% de la prima de antigtiedad.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330033017-00310-01 2) Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento delderecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a: a. Liquidar la esignación de retiro de mi poderdante tomando como base deliquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículoprimero (1°) del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (salario mínimoincrementado en un 60% del mismo salario).b. La reliquidación de la asignación de retiro de mi poderdante dándole correctaaplicación al artículo 16° del decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de laasignación bésica se le adicione el 38,5% de la prima de antigtiedad.

1. Que en virtud a las pretensiones anterior, se ordene el reajuste de la asignación deretiro de mi representado, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, conlos nuevos valores que arroje las reliquidaciones solicitada en los numerales anteriores. 4) Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferenciaentre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto deasignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hastala fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad a lo establecidoen el artículo 187 del CPACA. 5) Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes delreconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numeralesanteriores. a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términosseñalados en el artículo 192 y 195 del CPACA (Sentencia C-188/99, expediente 2191del 24 de marzo de 1999). 6) Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así comolas agencias en Derecho.” 1.2. Hechos de la demanda - Señaló que el señor Ricardo Alonso Olaya prestó servicio militar en las filas delEjército Nacional, posteriormente fue vinculado a esa institución como soldadovoluntario y finalmente a partir del 1% de noviembre de 2003 en su condición desoldado profesional.

• Manifestó que previo cumplimiento de los requisitos exigidos por ley, la entidaddemandada le reconoció al demandante asignación de retiro medianteResolución No. 1102 de 17 de febrero de 2016. - Adujo que a través de petición radicada el 1° de abril de 2016, el actor solicitó ala entidad demandada, el reajuste de la asignación de retiro teniendo como basede liquidación, el sueldo básico previsto en el inciso segundo del artículo 1 delDecreto 1794 de 2000. - Expresó que la entidad demandada negó tal petición a través del Oficio radicadobajo el No. 2016-22307 de 11 de abril de 2016.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330033017-00310-01 1.3. Normas violadas y concepto de violación Señaló como normas violadas los artículos, 1%, 2%, 4%, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de laConstitución Política, Leyes 4? de 1992 y 923 de 2004, así como también losDecretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

La parte actora manifestó que el Decreto 1794 de 200 estableció el régimen salarialy prestacional de los soldados profesionales, previendo como asignación básica elsalario mínimo aumentado en un 40%, pero con el fin de respetar los derechosadquiridos de quienes se vincularon como soldados regulares antes del 31 dediciembre de 2000, se les otorgó el derecho a seguir percibiendo dicharemuneración en salario mínimo aumentado en un 60%, sin embargo por una erradainterpretación de la norma por parte de la entidad demandada, se le disminuyó aeste personal dicha prestación en un 20%, contraviniendo los principios del EstadoSocial de Derecho, así como también sus fines esenciales.

Aseveró que atendiendo el principio de progresividad, no se puede entender comola entidad demandada disminuyó la asignación básica del actor que veníapercibiendo en cuantía de un salario mínimo aumentado en un 60%, cuando lo quedebe promoverse es el mejoramiento de las condiciones laborales de lostrabajadores en aplicación del principio de favorabilidad y la protección de losderechos adquiridos. Seguidamente indicó, que la entidad demandada en las contestaciones de demandapresenta como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues afirmaque no es la entidad encargada de expedir la hoja de servicios, sin embargo, talfundamento de defensa no es la que se solicita en el presente asunto, habida cuentaque en esta oportunidad se pretende la modificación de la base de liquidación de laasignación de retiro. Para reforzar sus aseveraciones, citó y transcribió pronunciamientos emitidos poresta jurisdicción, relacionados con la falta de legitimación en la causa por pasiva yel tema relacionado con el reajuste de la asignación básica. En relación con la inclusión de la prima de antiguedad en la asignación de retiro,consideró que la entidad demandada aplicó de forma errónea el artículo 16 delDecreto 4433 de 2004, toda vez que al momento de liquidar la prestación de retiroestimó que su cuantía correspondía al 70% de la suma que resulte entre el salariobásico y la partida computable aludida correspondiente a un 38,5% del sueldo,cuando la norma en cita prevé que para determinar su monto, este resulta de lasuma entre el 70% del salario básico mensual, más el porcentaje por dichoconcepto, sin que se le realice ningún descuento a este último.

Finalmente, citó pronunciamientos emitidos por el Tribunal Administrativo deCundinamarca sobre el asunto objeto de controversia y señaló, bajo los argumentosprenotados, que el acto acusado se encuentra incurso de falsa motivación.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330033017-00310-01

2. CONTESTACIÓN En escrito visible a folios 49 — 53, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestóla demanda en el sentido de señalar que atendiendo la sentencia de unificación de25 de agosto de 2016 que dispuso como regla jurisprudencia reconocer a lossoldados voluntarics que con posterioridad fueron incorporados como soldadoprofesionales el salario que prevé el inciso 2° del articulo 1° del Decreto 1792 de2000, el Ministerio de Defensa Nacional complementó la Hoja de Servicios deldemandante según consecutivo No. 20170100386 de 24 de octubre de 2017indicando que la nueva asignación básica correspondía a un salario mínimoaumentado en un 60%, A continuación indicó, que la entidad había dado correcta aplicación al artículo 16 delDecreto 4433 de 2004, toda vez que al liquidar la asignación de retiro deldemandante, se tuvo en cuenta el 70% del salario básico y ta prima de antiguedad —estimada en un 38,5% - bajo la siguiente fórmula:

Salario Básico= SMLMV (100%)+(Incremento en un 40%)=140Prima de antigúedad=38,5% Asignación de retiro: 70%= (Sueldo básico + 38,5% de Prima de Antiguedad) Agregó que el Departamento Administrativo de la Función púbica aceptó laliquidación de la asignación de retiro que realiza la Caja de Retiro de las FuerzasMilitares y además aseguró que guarda relación con lo señalado por el TribunalAdministrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subsección C, en sentencias de20 de septiembre de 2013 y 20 de noviembre de 2015. Indicó que no existía vulneración del derecho a la igualdad ni tampoco falsamotivación. Finalmente solicitó que en caso de que se accedan a las pretensiones dela demanda no se condene en costas a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2018, el Juzgado TerceroAdministrativo del Circuito Judicial de Girardot, accedió a las pretensiones de lademanda, bajo los siguientes argumentos (CD, fl. 91):

En relación con el sueldo básico, manifestó que los soldados voluntarios se regianpor la Ley 131 de 1985 y en esa medida percibian una bonificación equivalente aun salario mínimo aumentado en un 60%, que luego en virtud de lo previsto en elDecreto 1793 de 2000 por el cual se creó el régimen de carrera de los soldadosprofesionales, le fue pagada una asignación básica estimada en salario mínimoincrementado en un 40%.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330033017-00310-01

Sin embargo, quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraba bajo el régimenseñalado en la Ley 131 de 1985 -Soldados Voluntarios-, tenia derecho a seguirpercibiendo la asignación básica en un salario mínimo aumentado en un 60%, puesno podía desconocerse el derecho adquirido que tenían quienes con anterioridadtenían la condición de soldados voluntarios. Respecto de la prima de antigiedad, aseveró que atendiendo al tenor literal delartículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro de los soldadosprofesionales debe liquidarse teniendo en cuenta tal partida en un 38,5% del salariobásico que venía devengado el actor y no del 70% de la asignación básica. Por tanto, teniendo en cuenta el recuento normativo reseñado con anterioridad,ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reliquidar la asignación de retiroteniendo en cuenta el 70% sueldo básico que será estimado en un salario legalmensual vigente aumentado en un 60%, más la inclusión de la prima de antiguedaden un 38,5%, con efectividad a partir del 30 de marzo de 2016. Finalmente nocondenó en costas.

4. RECURSO DE APELACIÓN A folios 92 — 94 reposa escrito de apelación presentado por la Caja de Retiro de lasFuerzas Militares, insistió que de conformidad con lo dispuesto en artículo 16 delDecreto 4433 de 2004, la asignación de retiro se liquidada con el monto del 70%,del salario básico estimado en un salario minimo incrementado en un 40% y de laprima de antiguedad del 38,5%, señalando para el efecto, la siguiente fórmula:

Salario Básico= SMLMV (100%)+(Incremento en un 40%)=140Prima de antiguedad=38,5%70%= (Sueldo básico + 38,5% de Prima de Antiguedad) Afirmó que tal aseveración fue adoptada por el Tribunal Administrativo deCundinamarca, Sección Segunda-Subsección “C” en sentencia de 20 de septiembrede 2013. Solicitó que la no condenarla en costas.

11. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE - Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 13 demarzo de 2019 el Tribunal admitió el recurso de apetación (fl. 107) y posteriormente,mediante providencia de 20 de mayo del mismo año, se ordenó correr traslado a laspartes para alegar de conclusión por el término de 10 días y vencido este, alMinisterio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (fl. 166). En esaoportunidad procesal ninguna de las parte intervino.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330033017-00310-01

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. COMPETENCIA.

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado TerceroAdministrativo del Circuito Judicial de Girardot, por lo que procede a resolver defondo.

2. CUESTIÓN PREVIA Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala considera pertinente precisar sobre elobjeto de estudio que convoca a esta Colegiatura.

Para ello, se indica que en el presente asunto el demandante solicitó la reliquidaciónde la asignación de retiro teniendo en cuenta /) la asignación básica en un salariomínimo aumentado en un 60% y ii) la correcta liquidación de la prima de antigúedaden dicha prestación, esto es, sin ninguna deducción. Pretensiones a las que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial deGirardot accedió y cuya decisión fue apelada por la entidad demandada. Sinembargo, al momento de exponer los argumentos del recurso de alzada solamentecontrovirtió lo relacionado con la correcta liquidación de la prima de antigúedad endicha prestación. Luego entonces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328del Código General del Proceso, el cual prevé que “El juez de primera instanciadeberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante...”el objeto de estudio en esta oportunidad, se circunscribirá solamente al análisis delreajuste de la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta la prima de antiguedaden un 38,5%.

3. PROBLEMA JURIDICO Aclarado lo anterior, en el caso de autos, se procede a determinar si al demandanteen su calidad de Soldado Profesional ® del Ejército Nacional le asiste derecho aque la asignación de retiro sea reajustada teniendo en cuenta la prima deantigúedad en el porcentaje del 38,5%, de tal suerte que sea adicionada a laasignación básica sin ninguna deducción.

4. TESIS DE LA SALA

4. TESIS DE LA SALA La Sala considera, que teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, el espíritudel legislador al redactar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la sentencia de6FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330033017-00310-01 unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, la liquidación de laasignación de retiro para el personal de soldados o infantes de marinaprofesionales, debe realizarse con la prima de antigúedad que se adiciona al 70%de la asignación básica, es decir, sin afectación alguna, pues de lo contrario, sevulneran los derechos laborales del actor.

En esas condiciones, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia,bajo los siguientes argumentos:

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 5.1. Liquidación asignación de retiro soldados profesionales

Con la expedición del Decreto No. 1793 de 2000 “por el cual se expide el Régimende Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las FuerzasMilitares”, se dispuso, además de las reglas de incorporación a ese personal, elrégimen pensional previsto en el artículo 39, que en su parágrafo 1° indicó que “elsalario base de cotización, está integrado por la asignación básica mensualadicionada con la prima de antigiiedad”. La anterior disposición fue derogada por el Decreto 4433 de 2004?, que fijó elrégimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública,y en consecuencia, en su artículo 13 dispuso como partidas computables en laasignación de retiro de los soldados profesionales las siguientes:

“Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. Laasignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán segúncorresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:(..)13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.13.2.2 Prima de antigúedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presentedecreto.”

1 “ARTÍCULO 39. La pensión de vejez. invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presentedecreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993.El aporte mensual para conformar la pensión será del dieciséis por ciento (16%) del salario base de cotización, porcentajedel cual le corresponderá aportar al afiliado el cuatro por ciento (4%) y a la Nación el doce por ciento (12%) restante.Adicionalmente, durante el primer trimestre de cada año a partir del año 2002 la Nación aportará el equivalente a un salariomensual base de cotización por cada afiliado que se encuentre en servicio activo al 31 de diciembre del año inmediatamenteanterior.Los soldados a que se refiere este decreto, que asciendan a rango de suboficiales, continuarán sujetándose al régimen depensiones previsto en el presente artículo.PARÁGRAFO 1. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, se entenderá que el salario base de cotización, estáintegrado por la asignación básica mensual adicionada con la prima de antigúedad.PARÁGRAFO 2. Cuando haya lugar al reconocimiento de la pensión por invalidez o muerte, cualquiera que sea el origen, laadministradora de fondos de pensiones iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión. utilizando para el efecto, enprimera instancia, la cuenta de ahorro individual. En caso de que los recursos de dicha cuenta resulten insuficientes, la Naciónpagará mensualmente el faltante con cargo al Presupuesto General de la Nación. Por consiguiente. no habrá lugar a lacotización por accidentes

de trabajo y enfermedad profesional para pensiones ni a la contratación de un seguro de invalidezo muerte.” (Resaltado fuera de texto)2 Artículo 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demásdisposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000 7FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330033017-00310-01

De igual forma, el artículo 16 del estatuto en mención señaló el monto de dichaprestación en un 70% del salario mensual en un salario mínimo aumentado en un40% “adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la primade antigúedad”? En virtud de lo anterior, el artículo 18 previó los aportes que deben realizar lossoldados profesionales a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sobre laspartidas computables de asignación básica y prima de antigedad, indicando enatención a esta última el porcentaje de liquidación en estos términos: “Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los SoldadosProfesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retirode las Fuerzas Militares:(-)El aporte sobre la prima de antigijedad fijado en el presente numeral se liquidarásobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempode servicio así:(..)18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del afio once (11)de servicio y, en adelante.” (Resaltado fuera de texto) Como se observa, los soldados profesionales retirados en vigencia del Decreto 4433de 2004 tienen derecho a que le sea reconocida asignación de retiro en unporcentaje del 70% de la asignación básica y a ese monto adicionarie la prima deantigúedad que se liquida en un 38,5%, máxime si se tiene en cuenta que sobredicho emolumento realiza sus respectivos aportes. 5.2. Sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abrilde 2019

En relación con el tema objeto de análisis, la Sección Segunda del Consejo de Estadoen sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, al analizar el contenido del artículo16 del Decreto 4433 de 2004, consideró:

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que laasignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salariomensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco porciento (38.5%) de la prima de antiguedad», lo que a juicio de esta corporación significaque el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima deantigúedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigúuedad= Asignación de Retiro (J)238. Además. aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correctaaplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con elporcentaje del 70%, lo propia sería optar por la interpretación más favorable al 3 “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retiradosdel servicio activo con veinte (20) años de servicio. tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) mesesde alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalenteal setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho puntocinco por ciento (38.5%) cle la prima de antígiiedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a unopunto dos (1.2) salarios mir.imos legales mensuales vigentes.” (Resaltado fuera de texto) 8

YFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF 2530733330033017-00310-01 extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa asituación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principiode favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretacionespropuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigúedada laque se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de laasignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momentode adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 delDecreto 4433 de 2004. al señalar como partida computable de la asignación de retiro laprima de antigúedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que enel numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudiosea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debeinterpretarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salariobásico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienesfueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será elequivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el puntoanterior.” (Resaltado fuera de texto)

Luego entonces, atendiendo esas consideraciones, en lo referente a la liquidaciónde la prima de antigúedad en la asignación de retiro de los soldados profesionalesfijó la siguiente regla de unificación: 6. “Reglas de unificación

253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de lajurisprudencia en el tema puesto a consideración:(.)

6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionalesen aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse encuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse enel 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigiiedaddel 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensualbásica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir elderecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” $ (Resaltado fuera detexto) En esas condiciones, la Sala colige que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 esclaro en señalar que la liquidación de la asignación de retiro se determina en un70% de la asignación básica (que se entiende en un salario mínimo aumentado enun 60%), más la prima de antigúedad estimada en un 38,5%, pues esta última, nodebe estar sometida a ninguna deducción. 1C.E., Sec. Segunda. Sent. 2013-00237-01, CE-SUJ2-015-19, abr. 25/2019. M.P. William Hernandez Gómez5 C.E., Sec. Segunda. Sent. 2013-00237-01, CE-SUJ2-015-19, abr. 25/2019. M.P. William Hernandez Gómez

weFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330033017-00310-01

PRUEBAS JURIDICAMENTE RELEVANTES Hoja de servicios del sefior Ricardo Alonso Olaya, en donde se indica quedevengó por concepto de prima de antiguedad un porcentaje de 58,5% de laasignación básica (fl. 31 vto.). Resolución No. 1102 de 17 de febrero de 2016, por medio del cual el DirectorGeneral de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignaciónde retiro al demandante en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado enun 38,5% por concepto de prima de antigúedad, de conformidad con lodispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, con efectividad a partirdel 30 de marzo de 2016 (fl. 32 — 33). Derecho de petición radicado el 1° de abril de 2016 por el señor RicardoAlonso Olaya en donde solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares /)el reajuste de la asignación de retiro, teniendo en cuenta el sueldo básico en unsalario mínimo legal vigente aumentado en un 60%, ii) la correcta liquidación dela asignación de retiro, esto es, en un 70% de la asignación básica adicionandola prima de antigiledad en un 38,5% y Hi) la inclusión como partida computabledel subsidio familiar (fl. 26 — 28).

Oficio CREMIL 26572, consecutivo 2016-22307 de 11 de abril de 2016, en elcual la entidad demandada responde de forma negativa la petición presentadapor el actor el 1° de abril de 2016, por considerar que la asignación de retiro seliquidó teniendo en cuenta el salario previsto en el inciso 1 del artículo 1° delDecreto 1794 cle 2000, esto es, en un salario mínimo aumentado en un 40% yademás la prima de antigúedad fue incluida en esa prestación conforme a loestablecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (fl. 81). Resolución No. 11597 de 18 abril de 2018, por medio del cual el DirectorGeneral de CREMIL dispuso “Ordenar el incremento del 20% del sueldo básico comopartida computable dentro de la Asignación de Retiro del señor Soldado Profesional(R) del Ejército RICARDO ALONSO OLAYA, identificado con la Cédula de CiudadaníaNo. 93.086.919 de Guamo, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de lasFuerzas Militares, a partir del 30 de marzo de 2016...” (fls. 72 — 73 vto.). Liquidación de la asignación de retiro realizada en virtud de la Resolución No.11597 de 18 abril de 2018, en donde se indica que la asignación de retiro fueliquidada con los siguientes porcentajes y partidas computables (fl. 74): SUELDO BÁSICO (SMMLV+40%) 1.180.347.00AÑO 2017PORCENTAJE DE LIQUIDACIÓN 70% 826.243.00PRIMA DE ANTIGUEDAD 38,5% 318.104.00SUBSIDIO FAM LIAR ([(SB4%) + (SB58,5%)] 30%) 221.315.00

ASIGNACIÓN RETIRO 1.365.662.00

10FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330033017-00310-01

7. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, tenemos que la parte solicita el reajuste de laasignación de retiro teniendo en cuenta el sueldo básico estimado en un salariomínimo mensual legal vigente aumentado en un 60%, así como también laliquidación de la prima de antiguedad sin ninguna afectación, esto es, en unporcentaje del 38,5%.

La juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, puesconsideró que al demandante se le debía liquidar la asignación de retiro teniendoen cuenta el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez quese había vinculado como soldado voluntario con anterioridad al 31 de diciembre2000 y en esa medida, su salario mensual correspondía un salario aumentado enun 60% y no en 40% como lo hizo la entidad. De igual forma, afirmó que de la lecturadel artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la prima de antiguedad debe adicionarseal 70% de la asignación básica sin ninguna afectación, razón por la cual la entidaddemandada debía reliquidar la asignación de retiro del actor. Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada interpusorecurso de apelación, sin embargo, tal como se indicó en la cuestión previa de estaprovidencia, solamente controvirtió lo relacionado a la liquidación de la prima deantigúedad en un monto del 38,5% en la asignación de retiro. Adicionalmente, deacuerdo a las pruebas allegadas al expediente, se observa que la entidaddemandada mediante Resolución No. 11597 de 18 abril de 2018 dispuso “elincremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de laAsignación de Retiro”.

Por lo tanto, atendiendo los argumentos expuestos por la entidad demandada y elreajuste del 20% del sueldo básico que efectuó en su asignación de retiro, el objetode estudio en esta oportunidad, se circunscribirá a determinar la correcta liquidaciónde la prima de antigúedad en la asignación de retiro. Bajo estos presupuestos, la Sala considera que en relación con la liquidación de laprima de antiguedad sin que sea afectada con el 70%, se encuentra demostrado quela Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció dicha pres