TA CUN - 253073333003201700370-01-(11-09-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Sueldo de Retiro de las Fuerzas Militares / RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO - La Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del demandante, es procedente la declaratoria de nulidad del acto acusado en lo referente a la prima de antigüedad, el actor tiene razón jurídica para que su prestación sea reliquidada incluyendo la totalidad del 38.5% del salario y no el 70% de dicho concepto, como lo hizo la demandada / DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD - Al actor en su calidad de Soldado Profesional no se le debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro la prima de navidad como factor, ya que la misma no se encuentra enlistada en la Ley, tal como lo hizo la Entidad demandada y como lo estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado antes señalada, p or lo que se debe excluir este emolumento en la liquidación de la asignación de retiro.

Problema jurídico: ¿Determinar si el a quo ordenó en debida forma el reajuste de la asignación de retiro del actor con la prima de antigüedad y la inclusión de la prima de navidad , acorde con los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado para el efecto?

Extracto: “(…) la liquidación de la prima de antigüedad. La Sala establece

inclusión de la prima de navidad , acorde con los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado para el efecto?

Extracto: “(…) la liquidación de la prima de antigüedad. La Sala establece que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 1589 del 17 de febrero de 2015, le reconoció al demandante asignación mensual de retiro efectiva a partir del 16 de abril de 2015 (fls.37s), en la que se observa que la liquidación se realizó así: “ En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2731 de diciembre 30 de 2014) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (…) Se establece que la liquidación efectuada por la Entidad demandada, contrario a lo afirmado por ésta, no se realizó conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, como quiera que en lugar de adicionarse, en forma directa, el 38,5% que corresponde a la prima de antigüedad, se somete al porcentaje previsto para el salario, razón por la cual solo se reconoce el 70% de dicha prestación. (…) Así las cosas, se concluye que la Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del demandante, por consiguiente es procedente la declaratoria de

solo se reconoce el 70% de dicha prestación. (…) Así las cosas, se concluye que la Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del demandante, por consiguiente es procedente la declaratoria de nulidad del acto acusado en lo referente a la prima de antigüedad, tal y como lo determinó el a quo, de manera que el actor tiene razón jurídica para que su prestación sea reliquidada incluyendo la totalidad del 38.5% del salario y no el 70% de dicho concepto, como lo hizo la demandada. (…) En cuanto a la duodécima parte de la prima de navidad. Se evidencia que el actor en su calidad de Soldado Profesional no se le debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro la prima de navidad como factor, ya que la misma no se encuentra enlistada en la Ley, tal como lo hizo la Entidad demandada y como lo estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado antes señalada. (…) En suma, la Sala considera pertinente modificar el fallo recurrido, pues si bien la asignación de retiro fue mal liquidada en cuanto a la prima de antigüedad, no ocurre lo mismos respecto de la prima de navidad ya que esta no hace parte de las partidas para calcular la prestación, por lo que se debe excluir este último emolumento en la liquidación de la asignación de retiro. (…)”.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003201700370-01

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-057 de 2010; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo - Sección Segunda - Consejero Ponente: William Hernández

Sentencia C-057 de 2010; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Consejero Ponente: William Hernández Gómez - 25 de abril de 2019 - radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) - demandante: Julio César Benavides Borja - demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; 11 de diciembre de 2014, 2014-02292-01,

CP Dra. María Elizabeth García González. Actor: Omar Enrique Ortega

Flórez. Accionado: Sección Segunda, Subsección C del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004; Ley 923 de 2004; Ley 4ª de 1992; CPACA; CGP.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003201700370-01

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) Accionante : Elmer Guzmán Guaca Demandado : Caja de Sueldo de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 253073333003201700370-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f.105s.) interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2018 (f.98s.) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f.105s.) interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2018 (f.98s.) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Elmer Guzmán Guaca , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No. 2017-45954 del 9 de agosto de 2017, por medio del cual se negó la liquidación de su asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en las siguientes causales:  “… tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario).  “…de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad.  …incluyendo como partida computable la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad establecida en el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000, de

 …incluyendo como partida computable la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad establecida en el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13.1.8 del decreto 4433 de 2004”Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003201700370-01 Solicita además, que las sumas a reconocer por reajustes sean pagadas desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta la inclusión en nómina, ordenar que se d é cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, y que se condene gastos y costas procesales. 2.Hechos El apoderado de la parte actora refiere que el demandante ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado regular y al terminar el servicio militar obligatorio se vinculó como soldado voluntario, regido por los parámetros de la Ley 131 de 1985. Indica que por decisión del nominador fue incorporado como Soldado Profesional, a partir del 1° de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por el Decreto 1794 de 2000; y en torno a asignación de retiro por el Decreto 4433 de 2004.

Señala que la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro, por haber laborado más de veinte (20) años, mediante Resolución N° 1589 del 17 de febrero de 2015. Indica que el 28 de julio de 2017, solicitó la liquidación de la asignación

haber laborado más de veinte (20) años, mediante Resolución N° 1589 del 17 de febrero de 2015. Indica que el 28 de julio de 2017, solicitó la liquidación de la asignación de retiro en debida forma, obteniendo respuesta desfavorable a través del acto acusado. 3.Normas Violadas y Concepto de la Violación La apoderada de la parte actora señala que con la expedición de los actos administrativos acusados se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 131 de 1985, 4 de 1992 y 923 de 2004; así mismo señala los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Afirma que la E ntidad demandada desconoce el régimen de transición establecido en el Decreto 1794 de 2000, al liquidar la asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 40% del mismo salario , “inaplicando el régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000 aplicable a los soldados profesionales que fueron soldados voluntarios” (f.7).

Indica que la entidad está afectando doble vez la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro, al aplicar el 70% sobre la totalidad de la asignación de retiro incluyendo la prima de antigüedad, siendo lo correcto calcular el 70% a la asignación básica y al valor resultante adicionar el 38.5% de la asignación básica, conforme lo señala el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

calcular el 70% a la asignación básica y al valor resultante adicionar el 38.5% de la asignación básica, conforme lo señala el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Advierte que la prima de navidad para los Soldados Profesionales fue creada por el legislador en el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000; advierte que ésta fue devengada por el actor en los meses de diciembre mientras se encontraba en servicio activo. Manifiesta que se debe tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales.

4. Contestación de la DemandaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003201700370-01

La apoderada judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (f.55s): Señala que la entidad reconoció la asignación de retiro del demandante de conformidad con los artículos 16 del Decreto 4433 de 2004, 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990 y conforme lo señalado en la hoja de servicios. Aclara que “siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% de salario básico incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad” (f.56). Transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para referir que la fórmula y la liquidación que viene aplicando la Entidad está ajustada a las disposiciones normativas, toda vez que la asignación de retiro debe reconocerse en el

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para referir que la fórmula y la liquidación que viene aplicando la Entidad está ajustada a las disposiciones normativas, toda vez que la asignación de retiro debe reconocerse en el equivalente del 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad. Considera que el principio de igualdad se predica “solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho a la igualdad” , ya que el legislador “estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, Decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas” (f.56vto).

Añade que el Ministerio de Defensa Nacional en cumplimiento de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, resolvió realizar el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual “quedando aumentado del 40% al 60%” (f.57). Anota que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece en forma taxativa los emolumentos y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, sin que la Caja pueda adicionar factores adicionales, por lo que señala que no puede incluirse la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro. Advierte que en caso de asistirle derecho al demandante se debe observar que operó la prescripción de 3 años, contados a partir de que se hizo exigible el derecho.

Advierte que en caso de asistirle derecho al demandante se debe observar que operó la prescripción de 3 años, contados a partir de que se hizo exigible el derecho.

Por último, señala que no se configuró una falsa motivación en la expedición del acto acusado, ya que la entidad actuó con apego a la Ley y los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad. Solicita que se exonere a la entidad del pago de costas y agencias en derecho. Propone las excepciones de “en cuanto al reajuste del 20% en la asignación de retiro”.

5. La sentencia recurrida El Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot en sentencia de 25 de octubre de 2018 (f.97s) accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia ordenó reajustar la asignación de retiro “tomando el 70% del salario mensual de lo que devengaba como Soldado Voluntario, es decir,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003201700370-01 el 70% del salario incrementado en un 60%, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad y se ordenará la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como factor salarial a partir del 16 de abril de 2015” (f.100vto).

El a quo señala que el demandante cumple con los requisitos contenidos en el Decreto 1794 de 2000, ya que se encontraba vinculado a las Fuerzas Militares como Soldado Voluntario desde 1995 bajo la vigencia de la Ley 131

El a quo señala que el demandante cumple con los requisitos contenidos en el Decreto 1794 de 2000, ya que se encontraba vinculado a las Fuerzas Militares como Soldado Voluntario desde 1995 bajo la vigencia de la Ley 131 de 1985, por lo que tiene derecho a continuar devengando el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Aclara que si bien la accionada indica que reconoció incremento salarial del 20% del sueldo básico dentro de la asignación de retiro, no se evidencia “prueba alguna que dicho incremento se esté pagando” (fl.99vto). Manifiesta que la accionada liquida las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, “sumando el salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad y el resultado le contabiliza el 70%, lo que implica una doble afectación de la prima de antigüedad” (f.99vto), por lo que indica que el demandante tiene derecho a que se liquide en debida forma la prima de antigüedad. Advierte que no puede haber un trato diferenciado entre las partidas computables para el reconocimiento de la prestación establecidas en el Decreto 4433 de 2004, para Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales; por lo que indica que el demandante en servicio activo tiene derecho a devengar la prima de navidad , y por consiguiente a que se introduzca en la liquidación de la asignación de retiro.

6. El Recurso de Apelación.

La entidad accionada solicita que se “revoque parcialmente la sentencia de primera instancia,” (f.105), por los siguientes motivos:

liquidación de la asignación de retiro.

6. El Recurso de Apelación.

La entidad accionada solicita que se “revoque parcialmente la sentencia de primera instancia,” (f.105), por los siguientes motivos: Señala que las actuaciones de la Caja en lo referente a la prima de antigüedad, se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares y afirma que “siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando la entidad” (f.105vto). Argumenta que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prima de navidad , por cuanto el Decreto 4433 de 2004 señala en forma taxativa “los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos de reconocimiento” (f.106), sin que se señale dicho emolumento. Agrega que la entidad reconoce la asignación de retiro con base en la hoja de servicios del demandante, “ pieza idónea para el reconocimiento de la asignación de retiro”.

7. Trámite en Segunda InstanciaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003201700370-01

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (f.120) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f.124), las partes guardaron silencio y el

del Circuito Judicial de Girardot y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (f.120) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f.124), las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico Visto el recurso de apelación de la Entidad accionada , el problema jurídico se contrae a determinar si el a quo ordenó en debida forma el reajuste de la asignación de retiro del actor con la prima de antigüedad y la inclusión de la prima de navidad , acorde con los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado para el efecto.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación. Así las cosas, la Sala se releva de estudiar el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el incremento de la asignación

impugnación. Así las cosas, la Sala se releva de estudiar el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el incremento de la asignación básica del 40% al 60% , como quiera que la Entidad demandada no apeló la determinación del a quo de acceder a tal pretensión.

2. Cálculo de la asignación de retiro por inclusión de la prima de antigüedad.

Afirma la entidad accionada que se ajustó a las normas aplicables al demandante y “siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma” , por lo que señala que reconoció en debida forma la prima de antigüedad. Es del caso reiterar que el numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, así: Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto ; en el artículo 16 ibídem, el pago de una asignación de retiro en los siguientes términos: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo

ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003201700370-01 En torno a la forma en la cual debe interpretarse la normativa antes mencionada para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 20141 en la cual precisó: “En el caso concreto, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro (…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”. En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó

un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital, el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo.” –Negrilla fuera del textoAl respecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20192: “… al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad» , lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una 1 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014.

Expediente núm. 2014-02292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (17012016), Demandante: Julio César Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003201700370-01 interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho”. En torno a la forma como se debe calcular el 38.5% de la prima de

interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho”. En torno a la forma como se debe calcular el 38.5% de la prima de antigüedad, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa, en la mencionada sentencia de unificación, indicó: “239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de

2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo

precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.” En suma, queda claro que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, este último porcentaje se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

3. De la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro de Soldados Profesionales.

Es del caso reiterar que el numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, listado del que no hace parte la prima de navidad. En torno al tema en la citada providencia de unificación No. SUJ-015-CES2-2019 del 25 de abril de 20193, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa, señaló que la prima de navidad no debe ser incluida en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, al establecer, en primer lugar, que se encuentra justificada la diferencia entre

Contenciosa, señaló que la prima de navidad no debe ser incluida en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, al establecer, en primer lugar, que se encuentra justificada la diferencia entre cargos de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, por lo siguiente: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (17012016), Demandante: Julio César Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333003201700370-01 “142. En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática» 4, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; (ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de

efectivamente en distinta situación de hecho; (ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad» 5, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad».

143. Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 6 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005 7, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados.

Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas no