TA CUN - 253073333003201700397-01-(06-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / RETIRO DEL SERVICIO SOLDADO PROFESIONAL – Las causas expuestas por la entidad demandada, afectaron el buen desarrollo de las misiones y la imagen de la institución, los actos de indisciplina presentados por el actor, generaron mal ambiente en la unidad, y era considerado como no confiable para el desarrollo de operaciones militares, el acto acusado tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio y la carga de probar que ello no fue así le correspondía a la parte actora, lo que en el presente caso no demostró, la consecuencia legal era el retiro del servicio por facultad discrecional, el cual tiene respaldo legal, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar / FACULTAD DISCRECIONAL – Pese a que la discrecionalidad ejercida por la Administración debe estar fundada en razones, que se presumen en aras del buen servicio, y que encuentran una limitante consagrada en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, no se evidencia que el acto enjuiciado se hubiera expedido con desviación de poder o falsa motivación.

Problema jurídico: ¿Establecer si el acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante en su calidad de Soldado Profesional, en ejercicio de l a facultad discrecional, se ajusta a derecho, o si por el contrario se produjo con vulneración del debido proceso, porque no se ajusta a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, especialmente por falta de motivación del acto administrativo demandado; y si tiene derecho a ser reintegrado al cargo en el cual se desempeñaba antes de ser retirado del servicio activo o a otro de igual o superior

proporcionalidad y razonabilidad, especialmente por falta de motivación del acto administrativo demandado; y si tiene derecho a ser reintegrado al cargo en el cual se desempeñaba antes de ser retirado del servicio activo o a otro de igual o superior categoría y consecuentemente, a que se le paguen los emolumentos salaria les y prestacionales dejados de percibir, desde la fecha del retiro hasta que se cumpla la sentencia que ordene el reintegro?

Extracto: “(…) obran en el plenario el Oficio No.0003 de 2 de enero de 2017 (fl.119),

en el cual el Comandante de la Brigada Móvil No. 1, con otros oficiales, como el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor Brim No.1, el Coordina dor Jurídico de la Brigada Móvil No. 1, el Comandante Compañía A BACOT 22, entre otros, solicitaron el retiro del actor por “Determinación del Comandante de la Fuerza” o facultad discrecional, ante el Comandante del Ejército Nacional, (…) la solicitud se encuentra apoyada por otros comandantes de Unidades Operativas. (…) el demandante usualmente no está conforme con las órdenes que s e le imparten, y que se la pasa disociando con sus compañeros, y que ha sido objeto de varios llamados de atención, sumado a que se le ha encontrado fumando marihuana, (…) el 17 de enero de 2016, a pocos metros de desplegar un dispositi vo de seguridad de la base de patrulla móvil, se escuchó al soldado (…) peleando con otro compañero y tratándolo con palabras soeces, (…) También responsan informes del 1 de marzo de 2016 del Comandante de la escuadra y del Comandante de

de la base de patrulla móvil, se escuchó al soldado (…) peleando con otro compañero y tratándolo con palabras soeces, (…) También responsan informes del 1 de marzo de 2016 del Comandante de la escuadra y del Comandante de la compañía Alcatraz (fls. 132-133), en los cuales se manifestó que el demandante dejó al comandante de la escuadra con un material explosivo que les hab ían asignado, diciéndole que él no iba a cargar nada, que eso no le co rrespondía y aunque el comandante le dio la orden de llevar su material, el demand ante no la acató, generando mal ejemplo para el resto de personal de soldados por su falta de voluntad y compromiso con la misión asignada. (…) se indicó que el soldado profesional era un mal ejemplo para sus compañeros y es un referente de indisciplina para los demás miembros de la unidad y que su actuar es reiterativo. (…) el actor no llegó a la hora estipulada por el Comando superior, sino 2 horas después, situación que constituye un mal ejemplo para sus compañeros y “dejando la imagen de batallón por el piso ”. (…) no son de recibo los argumentos expuestos por el demandante, toda vez que la solicitud de retiro tuvo sustento en los informes de los diferentes Comandantes de Unidad Operativa que lo conceptuócomo no un mal ejemplo y disociador por los actos de indisciplina en los que se vio involucrado, y dado que en la clase de Entidad de que se trata (Ejército Nacional), se debe tener un alto grado de confianza en su personal, pues su labor involucra aspectos relacionados con la defensa y seguridad de la Nación, integridad de l territorio nacional, defensa de la soberanía, entre otros, aspectos que exigen que la

se debe tener un alto grado de confianza en su personal, pues su labor involucra aspectos relacionados con la defensa y seguridad de la Nación, integridad de l territorio nacional, defensa de la soberanía, entre otros, aspectos que exigen que la Institución deba contar con personal idóneo y capacitado para afrontar situa ciones de riesgo, para cumplir con su obligación constitucional, circunstancias que permiten el retiro del personal, para mejorar el servicio de la institución castrense, (…) el acto de retiro, relativo a que el actor “ ha faltado al cumplimiento y modificación de las órdenes legitimas del servicio impartidas por sus superiores” evitando con ello el éxito y el compromiso Institucional para el cumplimiento de la s misiones, y que a su vez “ va en contra de las directrices y normas para el mejoramiento de la disciplina y la imagen institucional” , entre otras razones, (…) la solicitud de retiro que realice el Comandante de la unidad para el caso de los Soldados Profesionales o la recomendación efectuada por la Junta Asesora para los Oficiales o Suboficiales, evita la existencia de actuaciones caprichosas o arbitrarias, siendo una consecuencia razonable la recomendación del retiro, cuando desaparece la confianza en uno de los integrantes de la Institución, (…) pese a que la discrecionalidad ejercida por la Administración debe estar fundada en razone s, que se presumen en aras del buen servicio, y que encuentran una limitante consagrada en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, que prevé que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular se a discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y

consagrada en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, que prevé que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular se a discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” , lo cierto es que no se evidencia que el acto enjuiciado se hubiera expedido con desviación de poder o falsa motivación, como quiera que las causas expuestas por la entidad demandada , afectaron el buen desarrollo de las misiones y la imagen de la institución, ya que los actos de indisciplina presentados por el actor, generaron mal ambiente en la unidad, y a era considerado como no confiable para el desarrollo de operaciones milita res, lo cual fue señalado en el informe del Comandante de la Brigada Móvil No.1, siendo estos los argumentos o hechos que sirvieron de causa para la expedición del acto demandado. (…) Finalmente, es de resaltar, que contrario a lo expuesto por el demandante, con las pruebas allegadas al plenario se puede afirmar que el acto acusado tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio y la carga de probar que ello no fue así le correspondía a la parte actora, lo que en el present e caso no demostró. (…) Bajo esas condiciones, la consecuencia legal era el retiro del servicio por facultad discrecional, el cual tiene respaldo legal. En consecuencia, la Sa la concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, razón por la cual se confirmará la sentencia impugnada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C758 de 2013; Consejo de Estado, 15 de abril de 2010, Sección S egunda,

por la cual se confirmará la sentencia impugnada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C758 de 2013; Consejo de Estado, 15 de abril de 2010, Sección S egunda,

Subsección “B”, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

FUENTE FORMAL: Decreto 1793 de 2000; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C. seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA

Expediente: 25307-33-33-003-2017-00397-01

Demandante: LUIS EDUARDO ARGUELLO DÍAZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Confirma fallo que negó pretensiones. Retiro del servicio Soldado Profesional, facultad discrecional.

I. ASUNTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 198-208), contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (fls.185-190), que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio por facultad discrecional.

Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (fls.185-190), que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio por facultad discrecional.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. El accionante a través de apoderado judicial (fls. 11-41), solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo OAP No. 1055 de 17 de febrero de 2017, por medio de la cual se retiró del servicio activo al actor, por facultad discrecional

(fls.43-44 vlto), y de la notificación de 27 febrero de 2017 (fl.45) (sic).

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a: ( i) que sea reincorporado al cargo que venía desempeñando comoExp: 253073333003-2017-00397-01

2

soldado profesional o a otro de igual o superior jerarquía, y sin solución de continuidad; (ii) pagar todos los sueldos, primas, bonificaciones, cesantías y demás emolumentos a que haya lugar, dejados de percibir, desde la fec ha de retiro hasta que sea reincorporado, sumas que deberán indexarse; (iii) se declare la indebida notificación del acto administrativo acusado; (iv) pagar a título de daño emergente, los gastos en que incurrió por concepto de asesoría legal para la presentación de una tutela, solicitud de conciliación y posterior demanda, de acuerdo con el contrato de prestación de servicios celebrado con el apoderado, por valor de $12.000.000; (v) cancelar a título

que incurrió por concepto de asesoría legal para la presentación de una tutela, solicitud de conciliación y posterior demanda, de acuerdo con el contrato de prestación de servicios celebrado con el apoderado, por valor de $12.000.000; (v) cancelar a título de lucro cesante el valor de $5.483.358; y (vi) pagar a título de perjuicios morales el equivalente a 100 SMMLV al actor y a sus progenitores.

HECHOS. Señala la parte actora, que entró a prestar el servicio militar el 24 de julio de 2011, como Soldado campesino, en el Batallón de Infantería No. 33 Junín de Montería, siendo desacuartelado al terminar el 27 de diciembre de 2012.

Luego ingresó a realizar el curso de soldado profesional el 12 de diciembre de 2014, siendo adscrito al Batallón de Combate Terrestre No. 22 ubicado en Tolemaida.

Indicó, que el 17 de febrero de 2017 mediante OAP No. 1055 de 17 de febrero de 2017, fue retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, sin emb argo, no se plasmaron los motivos por los cuales se determinó su retiro.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fls.72-81). Sostuvo, que cuando al nominador se le ha conferido la facultad discrecional para remover a los miembros de las fuerzas militares, goza de un cierto margen de libertad para decidir co n qué funcionarios cumple mejor los fines que se le han encomendado, y por ello, los actos administrativos se presumen expedidos en aras del buen servicio. Que el demandante no logró desvirtuar que su retiro de la institución se debió a razo nes

funcionarios cumple mejor los fines que se le han encomendado, y por ello, los actos administrativos se presumen expedidos en aras del buen servicio. Que el demandante no logró desvirtuar que su retiro de la institución se debió a razo nes diferentes al buen servicio, de lo cual se pueda colegir una irregularidad e n la expedición del acto acusado.

3. FALLO RECURRIDO. (fls.185-190) La Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló la normatividad aplicable al retiro discrecional de los soldados profesionales e indicó, que el Decreto 1793 de 2000

contiene el régimen de carrera y estatutos del personal de los soldados profesionales, el cual establece, que en cualquier momento, por razones del servicioExp: 253073333003-2017-00397-01

3

y en ejercicio de la facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza Pública puede retirar a los Soldados Profesionales. Que lo anterior fue declarado exequible e n forma condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C758 de 2013, en el entendido, que previo a la desvinculación, debe realizarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro.

Adujo, que como soportes para expedir el acto administrativo acusado, se tuvo en cuenta los informes suscritos por los Comandantes de la Compañía Alcatraz y de la Escuadra, en los que se da cuenta de los actos de indisciplina desplegados por el demandante y la falta de compromiso institucional que afectaron el buen servicio, de lo cual se puede colegir, que su retiro se presentó por razones del servicio.

la Escuadra, en los que se da cuenta de los actos de indisciplina desplegados por el demandante y la falta de compromiso institucional que afectaron el buen servicio, de lo cual se puede colegir, que su retiro se presentó por razones del servicio.

Finalmente, señaló, que al actor le correspondía demostrar que el acto demandado fue expedido por razones diferentes al mejoramiento del servicio, y en el presente caso no se allegaron elementos de juicio que permitieran evidenciar que la administración obró con desviación de poder.

III. APELACIÓN

La parte actora (fls. 198-208), solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló, que la decisión del A quo se basó en los informes sobre la inconveniencia de la permanencia del actor en su cargo de soldado profesional, sin embargo, no se tuvo en cuenta el folio de hoja de vida, porque no fue allegado por la entidad, pese a que lo requirió el a quo, y tampoco se tuvo en cuenta la investigación disciplinaria, ni los antecedentes anexos a la demanda, como los de la procuraduría, y los penales, entre otros. Sostuvo, que no se logró acreditar que con el retiro del demandante se hubiera mejorado el servicio en la unidad castrense en la cual laboraba, lo que deja ver la arbitrariedad en la expedición del acto.

Señaló, que su retiro se produjo sin haber realizado un análisis de proporcionalidad y razonabilidad, generando una incertidumbre, por falta de conocimiento de los criterios que llevaron a su retiro, lo que no permite evidenciar que haya sido para mejorar el

Señaló, que su retiro se produjo sin haber realizado un análisis de proporcionalidad y razonabilidad, generando una incertidumbre, por falta de conocimiento de los criterios que llevaron a su retiro, lo que no permite evidenciar que haya sido para mejorar el servicio. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado en la que señala que la razonabilidad, proporcionalidad y motivación del acto administrativo, hacen referenciaExp: 253073333003-2017-00397-01

4

a que el acto debe tener un mínimo de motivación ju stificante y más cuando la discrecionalidad radica en una autoridad pública.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La parte actora (fls. 224-224 vlto), en su correspondiente alegato d e conclusión, reiteró en esencia los argumentos expuestos en el recurso de alzada, e insistió, en que no se probó que con el retiro del demandante se hubiera mejorado la prestación del servicio, pues la finalidad de la facultad discrecional estriba en ello. agregó, que no puede basarse la decisión en pruebas aportadas por la demandada que no fueron controvertidas en su momento y que ahora asaltan al actor en su buena fe, violando el debido proceso.

La entidad demandada y el Ministerio Publico guardaron silencio, pese a que fueron notificados en debida forma, como se observa a folio 222 vlto.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico . Consiste en establecer si el acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante en su calidad de Soldado Profesional, en ejercicio de la facultad discrecional, se ajusta a derecho , o si por el

1. Planteamiento del problema jurídico . Consiste en establecer si el acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante en su calidad de Soldado Profesional, en ejercicio de la facultad discrecional, se ajusta a derecho , o si por el contrario se produjo con vulneración del debido proceso, porque no se ajusta a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, especialmente por falta de motivación del acto administrativo demandado; y si tiene derecho a ser reintegrado al cargo en el cual se desempeñaba antes de ser retirado del servicio activo o a otro de igual o superior categoría y consecuentemente, a que se le paguen los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, desde la fecha del retiro hasta que se cumpla la sentencia que ordene el reintegro.

2.- Normas y precedente jurisprudencial aplicable.

El retiro del servicio para los Soldados Profesionales está normado en el Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, así: “ARTÍCULO 7. RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.Exp: 253073333003-2017-00397-01

5

ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN . El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia. 2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. <Numeral INEXEQUIBLE>

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia. 2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. <Numeral INEXEQUIBLE>

b. Retiro absoluto

1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.

2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.

3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

4. Por condena judicial.

5. Por tener derecho a pensión.

6. Por llegar a la edad de 45 años.

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.

8. Por acumulación de sanciones” (Subraya fuera de texto)

La causal de retiro por decisión del Comandante de la Fuerza, se encuentra definida en el artículo 13 del Decreto en mención, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 13. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandante s de la Unidad Operativa respectiva.”

En la Sentencia C-758 del 31 de octubre de 2013, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 citado, declarando la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido que “ previo a la solicitud de desvinculación debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del

exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido que “ previo a la solicitud de desvinculación debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército”.

Para arribar a la anterior conclusión, el Alto Tribunal analizó el procedim iento que debe agotarse para el retiro de los soldados y el ejercicio de la facultad discrecional. Al respecto dicha providencia hizo énfasis en lo siguiente, que se transcribe in extenso:

“Para la Sala, los soldados profesionales habida consideración de su delicada mis ión de ejecutores de operaciones militares, para la conservación y restablecimiento del orden público, están en una especial situación que presupone un altísimo grado de confianza en el cumplimiento de sus deberes. En Colombia, la frecuente afectación delExp: 253073333003-2017-00397-01

6

orden público, exige de sus directos guardianes las más excelsas calidades. Por ende, la evidencia de cualquier tacha sobre su idoneidad o pulcritud profesional, no solamente puede comprometer a la institución armada, sino a la estabilidad del Estado m ismo. (…)

En tales circunstancias, los comandantes deben contar con un instrumento jurídico que les permita subsanar, a la mayor brevedad posible, las dificultades derivadas de subalternos cuya condición se torne en obstáculo para el logro de los cometidos constitucionales referidos. No es un secreto, que, infortunadamente miembros de la institución se han visto involucrados en hechos reprobables como ejecuciones

subalternos cuya condición se torne en obstáculo para el logro de los cometidos constitucionales referidos. No es un secreto, que, infortunadamente miembros de la institución se han visto involucrados en hechos reprobables como ejecuciones extrajudiciales encaminadas a presentarse como logros del quehacer militar. (…). El retiro discrecional se ofrece como el mecanismo adecuado para atender con prontitud la necesidad de separar del grupo a aquellas personas cuya conducta no se corresponde con las condiciones propias de quien debe velar por la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional. Para el Tribunal Constitucional, de conformidad con la jurisprudencia acopiada en el capítulo 5 del presente proveído, la facultad discrecional, no es un poder omnímodo, se trata de una prerrogativa que debe orientarse a los fines establecidos en la Carta Política, (…).

Otro aspecto de singular interés en este juicio, hace relación, a la inexistencia d e una junta o comité que conceptúe sobre la solicitud de retiro discreciona l, para el caso de los soldados profesionales. Para la Sala, la ausencia de tal organismo, no conduce necesariamente a la arbitrariedad. (…).

Encuentra sí la Corte que, resulta exigible en aras de la realización efectiva del derecho de defensa, de quien es excluido de las fuerzas militares, la consideración exha ustiva de los logros y fallos consignados en su hoja de vida. Dichos elementos se constituyen en factores a tener en cuenta por el Comandante de Unidad Operativa que solicita la exclusión del soldado de turno. Adicionalmente (…) también deberá analizarse de

de los logros y fallos consignados en su hoja de vida. Dichos elementos se constituyen en factores a tener en cuenta por el Comandante de Unidad Operativa que solicita la exclusión del soldado de turno. Adicionalmente (…) también deberá analizarse de manera juiciosa el motivo por el cual se eleva la solicitud a quien deberá d ecidir la procedencia o improcedencia del retiro pedido. Estos requerimientos preservan la facultad de retiro discrecional por parte de los mandos militares, pero, a su vez , protegen el debido proceso y, en particular, el derecho de defensa de las personas que prestan el servicio militar en calidad de soldados profesionales.

Esta corporación considera que el retiro discrecional del soldado profesional, está mediado por un procedimiento, el cual se inicia con la solicitud del Com andante de la Unidad Operativa y se cierra con la decisión del Comandante de la Fuerza. Ambos funcionarios están sometidos al ordenamiento jurídico y, son los fines establ ecidos en la Constitución y la Ley expedida en desarrollo de la Carta, los que deben si gnar sus actuaciones.

(…) el Tribunal Constitucional, procederá a conservar el enunciado dentro del ordenamiento jurídico, con la condición que en adelante se entienda que la facultad de retiro discrecional supone, previamente a la solicitud de desvinculación, un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que real izan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército. Encuentra la Corte que este entendimiento del artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000, resulta admisible no solo por atender el principio democrático, contenido en la

asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército. Encuentra la Corte que este entendimiento del artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000, resulta admisible no solo por atender el principio democrático, contenido en la Carta y en el principio de conservación del derecho, sino, también, por avenirse con los mandatos del Texto Superior.” (Subraya fuera de texto original).

En ese sentido, es claro que, los Soldados Profesionales pueden ser retirados por razones del servicio y de manera discrecional, siempre que se respete el debidoExp: 253073333003-2017-00397-01

7

proceso, es decir, debe existir la solicitud de retiro del Comandante de la Unid ad Operativa, la cual debe tener en consideración los logros consignados en la hoja de vida y el motivo por el cual se eleva dicha solicitud, para que finalmente el Comandante de la Fuerza decida sobre el retiro, con lo cual se garantizan los derechos al debido proceso y defensa, teniendo en cuenta que los Soldados no cuentan con conceptos previos de un Comité o Junta Asesora a diferencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

DECISIÓN DEL CASO.

La parte actora argumentó en su recurso de alzada, en primer término, que el acto demandado fue expedido con desviación de poder y vulnerando el debido proceso, toda vez que no estuvo enmarcado en el mejoramiento del servicio, pues no se acreditó que ello fuera así; que la decisión del A quo únicamente se basó en unos informes, sin tener en cuenta que la entidad no analizó su hoja de vida, la cual

proceso, toda vez que no estuvo enmarcado en el mejoramiento del servicio, pues no se acreditó que ello fuera así; que la decisión del A quo únicamente se basó en unos informes, sin tener en cuenta que la entidad no analizó su hoja de vida, la cual no fue allegada al expediente, ni se señaló los motivos previos a la de svinculación como lo ha señalado la Corte Constitucional en los casos de retiro de soldados profesionales por la facultad discrecional, facultad que por ende no se ejerció bajo los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad.

1. Al respecto, se observa que si bien el actor, cuestiona que no se analizó su hoja de vida y que esta última no fue allegada al expediente, pese a que fue solicitada , y que el A quo únicamente tuvo en cuenta unos informes allegados por la entidad, encuentra la Sala que las documentales allegadas como soporte o anexos del acto acusado, corresponden a la respectiva valoración de su hoja de vida y del motivo del retiro, como lo dispuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-758 de 2013, a través de la cual se analizó la constitucionalidad del artícu lo 13 del Decreto 1793 de 2000, declarando la exequibilidad condicionada de la norma.

Los soportes mencionados contienen las solicitudes de retiro de los diferentes Comandantes de Unidades Operativas Militares, así como folios de vida donde se registra anotaciones y conceptos sobre sus actuacio nes y desempeño y unos informes sobre las actitudes negativas y actos de i ndisciplina en los que se vio involucrado el actor (fls. 119-124 y 129-146), documentos que fueron valorados por

registra anotaciones y conceptos sobre sus actuacio nes y desempeño y unos informes sobre las actitudes negativas y actos de i ndisciplina en los que se vio involucrado el actor (fls. 119-124 y 129-146), documentos que fueron valorados por la entidad demandada, y fueron allegados como el soporte o análisis del motivo de su retiro del servicio.Exp: 253073333003-2017-00397-01

8

Debe precisar la Sala, que la Corte Constitucional en la sentencia mencionada y que el actor alega fue desconocida, señala que el retir o discrecional es un mecanismo adecuado para separar del servicio a aquellos unifo rmados cuya conducta no corresponda a las exigencias propias de las funciones de la institucion militar, tales como, velar por la integridad del territorio y orden constitucional, entre otras, y que ante la inexistencia de una junta o Comité que conceptúe sobre ese retiro discrecional, para el caso de los soldados profesionales, existe un procedimiento, que “inicia con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa y se cierra con la decisión del Comandante de la Fuerza”, en el cual se efectúa un análisis y valoración de la hoja de vida, y del motivo del retiro, haciendo énfasis en que “la ausencia de tal organismo”, Junta Asesora o Comité de Evaluación, no conduce ne cesariamente a la arbitrariedad, razón por la cual como condición previa al retiro, por dicha causal, debía realizarse el análisis de la hoja de vida y del ret iro, para