TA CUN - 253073333003201800144-01-(11-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 25307-33-33-003-2018-00144-01

Demandante: VÍCTOR ALFONSO MOTTA MORENO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los extremos de la litis, contra la sentencia proferida el diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES.

El señor Víctor Alfonso Motta Moreno solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 0000329 de 03 de enero de 2018 , por medio del cual CREMIL negó su solicitud de reajuste de la asignación de retiro.

administrativo contenido en el Oficio núm. 0000329 de 03 de enero de 2018 , por medio del cual CREMIL negó su solicitud de reajuste de la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene el reajuste de su asignación retiro con la correcta liquidación de la prima de antigüedad según lo preceptuado en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004 y la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la prestación devengada. Finalmente, solicitó se ordene el pago indexado de las diferencias resultantes entre lo percibido y los valores que resulten de la nueva liquidación de la prestación, y la condena en costas en contra de la accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: - El señor Víctor Alfonso Motta Moreno fue incorporado como soldado voluntario en el Ejército Nacional según lo previsto en la Ley 131 de 1985. Luego, fue incorporado al grado de soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793, 1794 de 2000, y posteriormente, por el Decreto 4433 de 2004. - Previo cumplimiento de los requisitos de Ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro a través de Resolución núm. 7115 del 14 de agosto de 2014.Página 2 de 13

Militares le reconoció una asignación de retiro a través de Resolución núm. 7115 del 14 de agosto de 2014.Página 2 de 13

Radicación: 25307-33-33-003-2018-00144-01

Demandante: Víctor Alfonso Motta Moreno

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES: artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política.

LEGALES: Ley 4ª de 1992, Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Afirma que según el contenido del art. 16 del Decreto 4433 de 2004, la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse así: al 70% de la asignación básica se le debe adicionar un 38.5% como prima de antigüedad, sin embargo, CREMIL toma el 100% del salario básico y a esta suma le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad y luego le saca el 70% indicado en la norma, lo que resulta desfavorable al actor pues se afecta doblemente la prima de antigüedad reconocida en la prestación. Resalta que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 es inconstitucional por no incluir como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, la prima de navidad que devengó el demandante durante su vinculación con el Ejército Nacional, por lo tanto, tal norma debe inaplicarse por inconstitucional, y como consecuencia de ello, lo procedente es ordenar la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable de tal prestación.

con el Ejército Nacional, por lo tanto, tal norma debe inaplicarse por inconstitucional, y como consecuencia de ello, lo procedente es ordenar la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable de tal prestación.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fs. 53 a 64): Sobre el cálculo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del actor, adujo que del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se infiere que la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, operación que explicó con la siguiente fórmula: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad). Para sustentar lo anterior, pone de presente un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y una sentencia de esta Corporación del 20 de septiembre de 2013. Señaló que el legislador fue quien estableció los parámetros del reconocimiento de la asignación de retiro a través del Decreto 4433 de 2004, norma que actualmente se encuentra vigente, y no ha sido objeto de demandas de ilegalidad que afecten su vigencia, por lo tanto en el evento en que el actor presente alguna inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento pensional, debe acusarlas, pues a CREMIL le está vedado efectuar interpretaciones sobre estas o hacerlas extensivas a

que sirvieron de fundamento para el reconocimiento pensional, debe acusarlas, pues a CREMIL le está vedado efectuar interpretaciones sobre estas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas. En cuanto a la prima de navidad, resaltó que es un derecho que los soldados profesionales nunca han percibido, por lo que no puede pretenderse que en retiro se reconozcan partidas computables que no fueron pagadas en servicio activo. Precisó que el art. 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se exigieron exigibles, por lo tanto, en el evento en que se acceda a las pretensiones de la demanda, debe declararse la prescripción del derecho. Propuso las excepciones de “correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro (prima de antigüedad)”, “existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro”, “inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima de la prima de navidad, en la asignación de retiro del soldado profesional”, “no configuración a la violación del derecho a la igualdad”, “legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Correcta aplicación de las disposiciones legalesPágina 3 de 13

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Demandante: Víctor Alfonso Motta Moreno

de Retiro de las Fuerzas Militares. Correcta aplicación de las disposiciones legalesPágina 3 de 13

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Demandante: Víctor Alfonso Motta Moreno vigentes”, “no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL” y “prescripción”.

2. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia proferida el diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fs. 104 a 107).

Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al caso particular, concluyó, que CREMIL, para liquidar la prima de antigüedad en la asignación de retiro del actor, suma el salario mensual más un 38.5%, y a ese resultado le aplica un porcentaje de 70%, lo que implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% le aplica además un 70% que la norma no prevé. En virtud de lo anterior, ordenó a CREMIL reliquidar la asignación de retiro del demandante tomando el 70% del salario mensual de lo que el accionante devengaba como soldado voluntario, es decir, el 70% del salario mínimo incrementado en un 60%, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. Respecto de la prima de navidad, explicó que el Decreto 4433 de 2004 no dispuso su

como soldado voluntario, es decir, el 70% del salario mínimo incrementado en un 60%, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. Respecto de la prima de navidad, explicó que el Decreto 4433 de 2004 no dispuso su inclusión en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, y esto no conlleva la vulneración del derecho a la igualdad frente a los oficiales y suboficiales, pues tal y como lo ha expresado la Corte Constitucional, se trata de grupos con condiciones jerárquicas, funcionales, salariales y prestacionales diferentes. Por lo tanto, determinó que no era posible pretender la inaplicación por inconstitucional del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004. De otra parte, no declaró probada la prescripción de mesadas, en razón a que la asignación de retiro fue reconocida a partir del 30 de abril de 2014 y la solicitud fue radicada el 18 de diciembre de 2017. Para finalizar, se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionada, en consideración a que no se evidenció que estas fueron causadas.

3. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, los apoderados de los extremos de la litis interpusieron recursos de apelación en los siguientes términos (fs. 114-117 y 118120): El demandante, dirigió el objeto de censura a la inclusión de la prima de navidad como factor computable en su asignación de retiro y a la forma de correcta en que se debe liquidar la prima de antigüedad, pues el a quo la ordenó efectuar de manera errada.

Sobre la prima de navidad, señaló que existe vulneración del derecho fundamental de

factor computable en su asignación de retiro y a la forma de correcta en que se debe liquidar la prima de antigüedad, pues el a quo la ordenó efectuar de manera errada. Sobre la prima de navidad, señaló que existe vulneración del derecho fundamental de igualdad del actor, en razón a que a los oficiales y suboficiales se les incluye en sus asignaciones de retiro ocho partidas computables, entre tanto, a los soldados sólo una, por lo que existe respecto a ellos un trato diferenciado y desigual que los pone en condiciones de inferioridad e indefensión. Fundamentó tal consideración en sentencias de la Corte Constitucional relacionadas con el principio de igualdad y la progresividad de los derechos sociales. En cuanto la liquidación de la prima de antigüedad, explicó que el a quo ordenó incluir el 100% de tal partida devengada en servicio activo y adicionarle el sueldo básico del demandante, y a todo aplicarle un porcentaje del 70%, situación que va en contravía con lo pedido que es aplicar el 70% de la asignación básica y adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, valor este último que se obtiene del 100% del sueldo básico devengado por el demandante, tal y como lo ha determinado el Consejo de Estado.Página 4 de 13

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Demandante: Víctor Alfonso Motta Moreno La entidad accionada a firma que ha establecido de manera acertada la forma en que debe computarse el mencionado emolumento; es así que, la asignación de retiro

Demandante: Víctor Alfonso Motta Moreno La entidad accionada a firma que ha establecido de manera acertada la forma en que debe computarse el mencionado emolumento; es así que, la asignación de retiro corresponde al 70% del salario básico incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad e insistió en la fórmula de liquidación expuesta en la contestación de la demanda: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad) . Para sustentar lo anterior, pone de presente un pronunciamiento de esta Corporación.

4. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES La parte actora presentó escrito de alegatos, en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Además, mencionó las providencias proferidas por el Consejo de Estado que deben ser tenidas en cuenta para resolver la controversia (fs. 135-141).

La parte demandada guardó silencio. El Agente de Ministerio Público , tampoco emitió concepto de fondo.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de

fue proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el Tribunal vislumbra que la alzada propone los siguientes problemas jurídicos: i. dilucidar la manera en que debe ser computada la prima de antigüedad dentro de la asignación de retiro de que es beneficiario el señor Víctor Alfonso Motta Moreno y ii). establecer si la prima de navidad debe integrar la base de liquidación de la asignación de retiro del demandante. 5.3. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.3.1. Partidas computables para la asignación de retiro de soldados profesionales – porcentajes que deben ser incluidos El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que las asignaciones de retiro de los soldados profesionales deben ser liquidadas, únicamente, sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, y que de conformidad con el artículo 16 ibídem, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad , por lo cual, de acuerdo con los problemas jurídicos identificados en precedencia, conviene ahora establecer: i. La correcta liquidación de la prima de antigüedad, y ii. Si la prima de navidad debe tenerse como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales. 5.3.1.1 Prima de antigüedad:

liquidación de la prima de antigüedad, y ii. Si la prima de navidad debe tenerse como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales. 5.3.1.1 Prima de antigüedad: El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son, únicamente, el salario mensual y la prima de antigüedad, de la siguiente manera:Página 5 de 13

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Demandante: Víctor Alfonso Motta Moreno “(…) Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

(…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto (…)”. Sobre el monto de reconocimiento de la prestación y el porcentaje en que debe ser incluida la partida denominada prima de antigüedad, el artículo 16 ibídem estableció: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario

de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. De la disposición citada se colige que, para tener derecho a la asignación de retiro, los soldados profesionales requieren acreditar un tiempo de servicio de 20 años, caso en el cual dicha prestación será reconocida en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% por concepto de prima de antigüedad. Para la Sala, los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% del salario mensual que corresponda, por concepto de prima de antigüedad. Al respecto, el Consejo de Estado en providencia de 11 de diciembre de 20141, señaló: “(…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”.

prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”. En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé (…)”. Tal posición fue acogida por la Sección Segunda de la misma corporación, quien mediante sentencia de unificación 2, determinó, en cuanto al cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro lo siguiente: 1 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 11 de diciembre de 2014, Expediente núm. 2014-02292-01, C.P. Dra. María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Consejero Ponente: William Hernández Gómez - veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) - radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) -

demandante: Julio César Benavides Borja - demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Temas: Sentencia de unificación, asignación de retiro soldados profesionales. Naturaleza jurídica de la asignación de retiro. Régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales. Partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados. Reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro. Forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad. Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales. Inaplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015.Página 6 de 13

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Demandante: Víctor Alfonso Motta Moreno “(…) 235. Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto

que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho3.

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior (…)” Por ende, la Sala concluye que una correcta liquidación de la asignación de retiro que corresponde a los soldados profesionales, necesariamente, debe expresar

expuesto en el punto anterior (…)” Por ende, la Sala concluye que una correcta liquidación de la asignación de retiro que corresponde a los soldados profesionales, necesariamente, debe expresar como cuantía mensual de la prestación, una cantidad igual a la sumatoria de los siguientes dos conceptos: i. El 70% del salario mensual que corresponda, y ii. La partida 3 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo

de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.Página 7 de 13

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Demandante: Víctor Alfonso Motta Moreno denominada “prima de antigüedad”, en un porcentaje igual al 38.5% del salario mensual que corresponda. 5.3.1.2 De la prima de navidad.

El derecho de los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Armadas a devengar una asignación de retiro se caracteriza por un desarrollo incipiente, toda vez que fue “solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, propiamente dicho, dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares, pues, las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia”4. Hecha la anterior precisión, conviene recordar que, a partir de los contenidos generales

las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia”4. Hecha la anterior precisión, conviene recordar que, a partir de los contenidos generales previstos en las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, a través del cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública , instrumento reglamentario que, en lo concerniente a los emolumentos que deben integrar la base de liquidación de esas prestaciones, en su artículo 13 dispuso una clara distinción entre el personal de suboficiales y oficiales, y los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Militares, de manera que, los conceptos varían ostensiblemente entre uno y otro grupo de uniformados. Y es que en efecto, la condición contenida en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en la práctica, significó que mientras la prima de navidad fue contemplada por el Gobierno Nacional como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, dicho concepto no fue incluido en la base de liquidación de la prestación en el caso de los soldados profesionales de la institución armada. El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que las asignaciones de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina deben ser liquidadas, únicamente, sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, razón por la cual, de acuerdo con el problema

soldados profesionales e infantes de marina deben ser liquidadas, únicamente, sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, razón por la cual, de acuerdo con el problema jurídico identificado en precedencia, conviene ahora establecer (i) Si la prima de navidad debe tenerse como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina. Así las cosas, conviene ahora definir si conforme al ordenamiento superior, resulta procedente excepcionar la aplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por inconstitucional, y extender la inclusión del mencionado emolumento como factor integrante de la base de liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados, tal como ocurre con los oficiales y suboficiales de la Institución. Con tal propósito, ante la ausencia de un pronunciamiento del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre la constitucionalidad de dicho precepto normativo, la Sala considera necesario realizar un test integrado de igualdad, herramienta hermenéutica que le permitirá poner en contraste el contenido del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 frente al ordenamiento fundamental. Previo a efectuar tal ejercicio, esta Corporación recuerda que el test integrado de igualdad es un mecanismo para establecer si “ el tratamiento diferente que un precepto dispensa a dos supuestos de hecho se ajusta al principio de igualdad ”5, que “implica la identificación de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar; (ii) el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y (iii) el criterio

de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar; (ii) el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y (iii) el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado”6. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019, Expediente núm. 85001-33-33002-2013-00237-01(1701-16), C.P. Dr. William Hernández Gómez. 5 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-535 de 17 de agosto de 2017, M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-659 de 28 de noviembre de 2016, M.P. Dr. Aquiles Arrieta Gómez.Página 8 de 13

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Demandante: Víctor Alfonso Mot