TA CUN - 25307333300320180021801-(30-01-2020)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – De docente oficial / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – De las pensiones reconocidas a docentes oficiales

(…) De acuerdo con la jurisprudencia en cita es factible concluir: i) Los docentes afiliados al FONPREMAG no pueden ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en virtud de la excepción consagrada en el art ículo 279 ibídem; ii) la forma de establecer la base de liquidación del personal docente es el contenido en la Ley 91 de 1989, esto es, el 75% del salario mensual promedio del último año de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005; y iii) la segunda subregla fijada por el Consejo de Estado, esto es, la correspondiente a que los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones, es de carácter general, en tanto lo que se busca es garantizar el principio de solidaridad y sostenibilidad fiscal, de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 48 de la Constitución Política, este último modificado por el Acto Legislativo antes referido. (…) la parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación que le fue reconocida teniendo como base todos los factores salariales devengados en el último añ o de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional. (…)

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones

devengados en el último añ o de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional. (…)

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consulta r: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente:

CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Actor: ABADÍA REYNEL TOLOZA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG - Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001 -23-33-000-201200143-01, Medio de control: Nulidad y restab lecimiento del derecho, Demandante:

Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 48); Ley 33 de 1985 (Art. 1); Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003 (Art. 81); Acto Legislativo 001 de 2005 (Parágrafo transitorio 1).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 25307-33-33-003-2018-00218-01

DEMANDANTE: Carlos Arturo Rey Hernández

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG

2

Bogotá D. C., 30 de enero de 2020

Magistrado Ponente: Néstor Javier Calvo Chaves Expediente: 25307-33-33-003-2018-00218-01

Demandante: Carlos Arturo Rey Hernández Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG Asunto: Reliquidación pensión – Docente nacionalizado.

Sentencia de segunda instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante (fols. 49-56), contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 22 de agosto de 2019 (fols. 37-40), por la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot negó las súplicas de la demanda.

el 22 de agosto de 2019 (fols. 37-40), por la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot negó las súplicas de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fols. 2-3): 1) Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 000003 del 23 de enero de 2018 proferida por la demandada , mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante; y 2) como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a incluir como base de liquidación de la pensión el promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus de pensionado, a reconocer y pagar las diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo val or de la pensión, a reconocer y pagar los intereses de mora conforme el artículo 192 del CPACA, a que de cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 189 y 192 ibídem, y en costas.

Como fundamento fáctico (fols. 3-5) de estas súplicas se encuentra que la parte demandante es docente del servicio público de educación del Departamento de Cundinamarca, el que le reconoció la pensión de jubilación sin incluirle los factores salariales devengados al año base de liquidación.

El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fls. 511) las Leyes 91 de 1989, 715 de 2001 y 33 de 1985. Como concepto de violaciónACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 25307-33-33-003-2018-00218-01

DEMANDANTE: Carlos Arturo Rey Hernández

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG

3 (fls. 5-11) se concluye que de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20 10 del Consejo de Estado, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La demandada no contestó la demanda (fol. 32).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot, mediante sentencia proferida el 22 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda, al considerar que en atención a la primera regla establecida por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado determina que para la liquidación de la s pensiones de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del demandante, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes de

pensiones de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del demandante, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo (fols. 37-40).

IV. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demanda nte interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (f ols. 49-56), señalando que la regla y subreglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 aplican únicamente para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dentro del cual no se encuentra inmerso el demandante, y por tal razón no es correcta su aplicación al caso concreto . Finalmente solicita que se revoque la sentencia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 5 de noviembre de 2019 (fol. 69), se corrióACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 25307-33-33-003-2018-00218-01

DEMANDANTE: Carlos Arturo Rey Hernández

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG

4 traslado a las partes y al Ministerio Público a través de auto del 19 de noviembre de

DEMANDANTE: Carlos Arturo Rey Hernández

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG

4 traslado a las partes y al Ministerio Público a través de auto del 19 de noviembre de 2019 para que alegaran de conclusión por escrito (fol. 71), sin pronunciamiento de las partes ni del señor agente del Ministerio Público.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico a resolver es determinar si a la parte demandante, como docente nacionalizado, le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

2. Fundamento normativo. A efectos de dilucidar la presente cont ienda se hace necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia.

En lo que corresponde a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, presentó criterios oscilantes respecto del alcance del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los facto res salariales devengados por el trabajador 1; en otras se

oscilantes respecto del alcance del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los facto res salariales devengados por el trabajador 1; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes2; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma3.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Flórez Aníbal. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho.ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 25307-33-33-003-2018-00218-01

DEMANDANTE: Carlos Arturo Rey Hernández

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG

RADICACIÓN: 25307-33-33-003-2018-00218-01

DEMANDANTE: Carlos Arturo Rey Hernández

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG

5 Ante la diversidad de criterios existentes en esta materia, la Sala Plena de la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 4, retomó el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, concluyendo lo siguiente:

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, t ales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa d el servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

(…)

En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de

aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

(…)

En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo como factores salariales la asignación básica; alimentación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones , tal como lo ordenó el A quo.

La anterior posición venía siendo adoptada por el Consejo de Estado para la solución de casos de docentes oficiales donde la demandada es la misma del presente caso 5, concluyendo que tenían derecho a la reliquidación del beneficio pensional que les f uera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios 6, entendiendo por salario, aquellas sumas que

4Sentencia del 4 de agosto de 2010; Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado interno No. 0112-2009. ACTOR: Luis Mario Velandia.

5CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA.

SUBSECCION B. Consejero ponente: VÍCTOR HERN ANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: 15001-23-31-000-2005-0215901(1738-08). Actor: HERNANDO BUITRAGO PEREZ. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL; y CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CON TENCIOSO ADMINISTRATIVO.

01(1738-08). Actor: HERNANDO BUITRAGO PEREZ. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL; y CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CON TENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION SEGUNDA. SUBSECCION “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE.

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 54001 -23-31000-2003-00630-01(0802-10). Actor: PASTOR SANTIAGO DUARTE. Demandado: MINISTERIO DE

EDUCACION

6CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA.

SUBSECCION "B". Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011).Radicación número: 25000-23-25-000-2007-0104401(0670-10). Actor: LUIS ANGEL HERNANDEZ SABOGAL. Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS; y CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSOACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 25307-33-33-003-2018-00218-01

DEMANDANTE: Carlos Arturo Rey Hernández

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG

6 percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

Ahora bien, en aras de establecer los alcances del régimen de transición contenido

6 percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

Ahora bien, en aras de establecer los alcances del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de l Consejo de Estado, en sentencia de 2 8 de agosto de 2018 7, consideró:

“Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

sienta la siguiente regla jurisprudencial:

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado

fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la

pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el prom edio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de

ingreso base de liquidación será (i) el prom edio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del

ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "A". Consejero ponente: GUSTAVO

EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010). Radicación número: 73001 -23-31-000-2007-00146-01(0465-09). Actor: HELIODORO ARGUELLES OCHOA. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL – CAJANAL. 7 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSEJERO

PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho

7 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSEJERO

PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia.

Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 25307-33-33-003-2018-00218-01

DEMANDANTE: Carlos Arturo Rey Hernández

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG

7 artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19898. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” , en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

[…]

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y

1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

[…]

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año.

Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57

y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:

"[…] Parágrafo transitorio 1º . El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público

8 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 25307-33-33-003-2018-00218-01

DEMANDANTE: Carlos Arturo Rey Hernández

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG

8 educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones

DEMANDANTE: Carlos Arturo Rey Hernández

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG

8 educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales

del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad

del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…)”

De acuerdo con la jurisprudencia en cita es factible concluir: i) Los docentes afiliados al FONPREMAG no pueden ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en virtud de la excepción consagrada en el artículo 279 ibídem ; ii) la forma de establecer la base de liquid ación del personal

al FONPREMAG no pueden ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en virtud de la excepción consagrada en el artículo 279 ibídem ; ii) la forma de establecer la base de liquid ación del personal docente es el contenido en la Ley 91 de 1989, esto es, el 75% del salario mensual promedio del último año de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 200 5; y iii) la segunda subregla fijada por el Consejo de Estado, esto es, la correspondiente a que los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, sonACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 25307-33-33-003-2018-00218-01

DEMANDANTE: Carlos Arturo Rey Hernández

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG

9 únicamente aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones, es de carácter general, en tanto lo que se busca es garantizar el principio de solidaridad y sostenibilidad fiscal, de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 48 de la Constitución Política, este último modificado por el Acto Legislativo antes referido.

Finalmente, la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado 9, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, resolvió:

Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo

siguiente:

Administrativo del Consejo de Estado 9, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, resolvió:

Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo

siguiente:

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

3. Fundamento fáctico y caso concreto. Bajo este contexto se tiene entonces que el demandante, quien ostenta vinculación nacionalizada, afiliado al FONPREMAG y vinculado a la docencia oficial desde el 16 de mayo de 1980 (fol. 16), con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le resulta aplicable lo dispuesto en el

vinculado a la docencia oficial desde el 16 de mayo de 1980 (fol. 16), con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones (Ley 62 de 1985), conforme a los cuales