TA CUN - 253073333003201900129-01-(24-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR – Le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar , el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del señor ( …) deberá efectuarse entre el 16 de septiembre de 2013 y el 28 de julio de 2014 y a partir de esta última fecha deberá reliquidarse el subsidio familiar reconocido con el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones del decreto 1794 de 2000, se ordenará a la entidad demandada reconocer y pagar el subsidio familiar / PRESCRIPCIÓN – El demandante causó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar el 16 de septiembre de 2013, este derecho solo pudo ser exigible a partir de la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, a partir del 8 de junio de 2017; teniendo en cuenta que la reclamación en sede administrativa fue presentada el 13 de septiembre de 2018, no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción respecto al pago de las sumas causadas por concepto de subsidio familiar.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste o no derecho al señor ( …) al reajuste del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000?

Extracto: “(…) Así las cosas, al señor (…) le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos previstos por el artículo 11 del de creto 1794 de 2000, a partir del 16 de septiembre de 2013, fecha en que declaró la

pago del subsidio familiar en los términos previstos por el artículo 11 del de creto 1794 de 2000, a partir del 16 de septiembre de 2013, fecha en que declaró la Unión Marital de Hecho y la existencia de la Sociedad Patrimonial con la señora (…) Se encuentra acreditado en el proceso que a partir del 28 de julio de 2014, la entidad demandada reconoció subsidio familiar a favor del demandante en un porcentaje del 25%, con fundamento en el decreto 1161 de 2014 . ( …) En ese orden de ideas, el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del señor (…) con fundamento en el decreto 1794 de 2000, deberá efectu arse entre el 16 de septiembre de 2013 y el 28 de julio de 2014 y a partir de esta última fecha (28 de julio de 2014) deberá reliquidarse el subsidio familiar reconocido con el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones del decreto 1794 de 2 000. (…) Sobre los valores que se reconozcan a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, deberán efectuarse los correspondientes descuentos con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, lo anterior teniendo en cuenta que, con la expedición del decreto 1162 de 20 14 (…) a partir de julio de 2014, los Soldados Profesionales que al momento del retiro se encuentren devengando el sub sidio familiar de que tratan los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 , tendrán derecho a que dicho emolumento sea incluido como partida computable para liq uidar la asignación de retiro. ( …) En ese orden de ideas y conforme a lo probado en el

a que dicho emolumento sea incluido como partida computable para liq uidar la asignación de retiro. ( …) En ese orden de ideas y conforme a lo probado en el proceso, el demandante se encuentra en servicio activo, razón por la cual al momento en que se produzca su retiro, tendrá derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida de liquidación, es por ello que deben ordenarse los descuentos sobre este emolumento, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución que establece el principio de sostenibilidad financiera de los sistema s de seguridad social ( …) Adicional a lo anterior, es del caso traer a colación la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril d e 2019, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez dentro del proceso No. 85001 -3333-002-2013-00237-01, en el cual respecto a la inclusión del subsidio famil iar como partida de liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, (…) Respecto a la prescripción, se advierte que el demandante causó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar el 16 de septiembre de 2013; este derecho solo pudo ser exigible a partir de la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, esto es, a p artir del 8 de junio de 2017; así las cosas y teniendo en cuenta que la reclamación en sedeadministrativa fue presentada el 13 de septiembre de 2018, es claro que e n el presente asunto no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción respecto al pago de las sumas causadas por concepto de subsidio familiar, en atención a las disposiciones contenidas en el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 (…) En

presente asunto no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción respecto al pago de las sumas causadas por concepto de subsidio familiar, en atención a las disposiciones contenidas en el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 (…) En ese orden de ideas, habrá de revocarse la sentencia proferida en primera instancia en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar a favor del demandante, en su lugar se ordenará a la entidad demandada recon ocer y paga r el subsidio familiar a favor del actor con fundamento en el decreto 1794 de 2000, entre el 16 de septiembre de 2013 y el 28 de julio de 2014 y a partir de esta última fecha deberá efectuarse la reliquidación del subsidio familiar reconocido con fundamento en el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones del decreto 1794 de 2000. ( …) Sobre los valores que se reconozcan a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, deberán efectuarse los correspondientes descuentos con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar : Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, D r. César Palomino Cortés. ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). 03-25-000-2010-00065-00; Sentencia de unificación 25 de abril de 2019, Dr. William Hernández Góme z No. 85001-33-33-002-2013-00237-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez . veintiséis (26) de enero

85001-33-33-002-2013-00237-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez . veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). No. 680012333000201400278 01. No. Inte rno: 28012015.

FUENTE FORMAL: Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA;

Constitución Política; CGP artículo 365.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Radicación: 25307-33-33-003-2019-00129-01

Demandante: Osbal Enrique Arias Albino

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Providencia: Resuelve recurso de apelación – Reconocimiento subsidio familiar

1.- La demanda

El señor Osbal Enrique Arias Albino, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de l os O ficios (i) 20183111821151 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 24 de septiembre de 2018, por medio del cual la Dirección de Personal del Ejército

20183111821151 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 24 de septiembre de 2018, por medio del cual la Dirección de Personal del Ejército Nacional le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar reconocido en un 25% del salario base de liquidación; (ii) 20183172165421 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 07 de noviembre de 2018, expedido por la Sección de Nómina del Ejército Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad en la asignación salarial mensual que devenga el demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a:

(i) Reconocer y pagar el subsidio familiar a que tiene derecho el demandante a partir del 10 de noviembre de 2008 de conformidad con lo establecido en el decreto 1794 de 2000.

(ii) Reajustar el subsidio familiar reconocido al demandante en un 25% a partir del 28 de julio de 2014, al 62.5% con fundamento en el artículo 11 ibídem.Expediente No. 25307-33-33-003-2019-00129-01

Demandante: Osbal Enrique Arias Albino

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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(iii) Reconocer y pagar la prima de actividad en la asignación mensual que devenga el demandante en aplicación al derecho a la igualdad.

Reconocer y pagar el retroactivo salarial que se genere como consecuencia de los

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(iii) Reconocer y pagar la prima de actividad en la asignación mensual que devenga el demandante en aplicación al derecho a la igualdad.

Reconocer y pagar el retroactivo salarial que se genere como consecuencia de los reajustes reclamados, ordenar el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho, el pago de la indexación sobre los valores adeudados, los intereses moratorios a que hubiere lugar y se condene a la demandada al pago de las costas del proceso.

Los hechos descritos en el expediente se resumen en que el demandante ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar el 06 de julio de 2000, a partir del 08 de enero de 2002, fue vinculado como alumno soldado profesional y como Soldado Profesional a partir del 19 de febrero de 2002.

El demandante convive en unión marital de hecho con la señora Kimberly Yesenia González Abril desde el 10 de noviembre de 2008, vÍnculo del cual nacieron dos hijos, razón por la cual solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, petición a la que no se le dio trámite en atención a la derogatoria contenida en el decreto 3770 de 2009.

Con posterioridad fue expedido el decreto 1161 de 2014, por medio del cual se ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales, con fundamento en esa disposición la entidad reconoció el subsidio familiar a favor del demandante a partir del 28 de julio de 2014.

El 17 de septiembre de 2018, el demandante solicitó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento de la prima de actividad, peticiones que

el subsidio familiar a favor del demandante a partir del 28 de julio de 2014.

El 17 de septiembre de 2018, el demandante solicitó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento de la prima de actividad, peticiones que fueron resueltas de manera negativa por la entidad demandada.

En el concepto de violación aduce que en el caso del demandante es evidente la vulneración a su derecho a la igualdad teniendo en cuenta que a sus compañeros se les venía reconociendo el subsidio familiar en los términos delExpediente No. 25307-33-33-003-2019-00129-01

Demandante: Osbal Enrique Arias Albino

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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artículo 11 del decreto 1794 de 2000, hasta la expedición del decreto 3770 de 2009.

Con la expedición del decreto 1161 de 2014, se empezó a reconocer el subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales, pero en una cuantía inferior a lo ordenada por el decreto 1794 de 2000.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 08 de junio de 2017, declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009, en consecuencia recobró vigencia el decreto 1794 de 2000, razón por la cual en esta oportunidad se solicita el reconocimiento y reajuste con fundamento en esta normatividad.

2.- Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, enterada de la existencia del presente asunto, contestó en tiempo la demanda, se refirió al contenido de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, enterada de la existencia del presente asunto, contestó en tiempo la demanda, se refirió al contenido de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

En sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 4 de febrero de 2020 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, negó las súplicas incoadas en la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan:

A los Soldados Profesionales que al 01 de julio de 2014, no se encontraban percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, les asiste el derecho al reconocimiento de esta prestación con fundamento en el decreto 1161 de 2014

El demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 06 de julio de 2000, no obstante, en el expediente no existe medio de prueba del cual pueda inferirse que con anterioridad al 01 de julio de 2014, devengaba el subsidio familiar, razón por la cual, y como bien lo realizó la entidad demandada, el reconocimientoExpediente No. 25307-33-33-003-2019-00129-01

Demandante: Osbal Enrique Arias Albino

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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de esta prestación debe efectuarse con fundamento en el decreto 1161 de 2014 y no con fundamento en el decreto 1794 de 2000.

El demandante adquirió el derecho al subsidio familiar en vigencia del decreto 1161 de 2014, momento para el cual el decreto 1794 de 2000, se encontraba

no con fundamento en el decreto 1794 de 2000.

El demandante adquirió el derecho al subsidio familiar en vigencia del decreto 1161 de 2014, momento para el cual el decreto 1794 de 2000, se encontraba derogado.

4.- El recurso de apelación

La apoderada del demandante presentó recurso de apelación parcial contra la sentencia proferida en primera instancia, únicamente en lo que se refiere al reconocimiento del subsidio familiar.

El demandante inició vida marital con la señora Kimberly Yesenia González Abril a partir del 10 de noviembre de 2008, relación de la cual se procrearon dos hijos, Edwin Julián Arias González y James Daniel Arias González.

El demandante protocolizó su unión marital de hecho ante la Notaría Veintitrés del Círculo de Bogotá el día 16 de septiembre de 2013, fecha a partir de la cual consolidó el derecho a devengar el subsidio familiar.

Conforme a lo expuesto, para la fecha en que el demandante consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar, se encontraba vigente el decreto 3770 de 2009, disposición que no contemplaba este reconocimiento a favor de los Soldados Profesionales.

Con posterioridad fue expedido el decreto 1161 de 2014, disposición por medio de la cual se determinó el derecho a favor de los Soldados Profesionales de percibir el subsidio familiar, en razón a ello y con fundamento en esa norma se reconoció el subsidio familiar a favor del demandante.

El 08 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770

el subsidio familiar, en razón a ello y con fundamento en esa norma se reconoció el subsidio familiar a favor del demandante.

El 08 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, razón por la cual la norma vigente, según los efectosExpediente No. 25307-33-33-003-2019-00129-01

Demandante: Osbal Enrique Arias Albino

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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de la sentencia, para la fecha en que el demandante consolidó el derecho a devengar el subsidio familiar es el decreto 1794 de 2000.

Respecto al fenómeno jurídico de la prescripción señaló que el demandante no dejó de reclamar sus derechos, sino que, por una acción legislativa, le fue imposible reclamar ante el Ministerio de Defensa el reconocimiento del subsidio familiar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema jurídico

Conforme a los argumentos esbozados en el recurso de apelación formulado por la parte actora, el presente asunto se contrae a determinar si le asiste o no derecho al señor Osbal Enrique Arias Albino al reajuste del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

2.- Fundamentos jurídicos para la decisión

2.1.- Marco jurídico que regula el reconocimiento del Subsidio Familiar a favor del personal de Soldados Profesionales

La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las

a favor del personal de Soldados Profesionales

La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

En lo referente al reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales, el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, dispuso lo siguiente:

“Artículo 11.Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital deExpediente No. 25307-33-33-003-2019-00129-01

Demandante: Osbal Enrique Arias Albino

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Se creó así el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del

de conformidad con la reglamentación vigente.”

Se creó así el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del decreto 3770 de 20091, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Por medio del decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para la categoría de los soldados profesionales. La norma amparó a los soldados profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Pero el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 2, declaró “con

del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Pero el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 2, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, por constituir un retroceso en material salarial para los soldados profesionales. Precisó el Alto

1 por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, S ECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del och o (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00Expediente No. 25307-33-33-003-2019-00129-01

Demandante: Osbal Enrique Arias Albino

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Tribunal, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” En esa misma línea, dijo:

“La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 377 0 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por

presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio

de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…) Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno,Expediente No. 25307-33-33-003-2019-00129-01

Demandante: Osbal Enrique Arias Albino

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Demandante: Osbal Enrique Arias Albino

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales3. (…)

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover

debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de l a fuerza pública en una sociedad democrática.

Se destaca que el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir retroactivos, como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico ese acto administrativo, de modo que, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 continuó vigente.

Posteriormente, el presidente de la República expidió el decreto 1161 de 2014 4, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo. Dice la norma:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los

3 Decreto 1161 de 2 014. “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1º de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…)”.

activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…)”. 4 por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones. - Diario Oficial N. 49193 del 25 de junio de 2014Expediente No. 25307-33-33-003-2019-00129-01

Demandante: Osbal Enrique Arias Albino

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerz as Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por e l tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.