TA CUN - 253073333753 2014 00288 01-(29-01-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO / SOLDADO PROFESIONAL / REAJUSTE SALARIAL / PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y SUBSIDIO FAMILIAR – Partidas que integran la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales – El subsidio familiar no se encuentra previsto como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, como sí ocurre con los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares – Los soldados Profesionales no se encuentran en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas en las que se ubican los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares – Revoca parcialmente la sentencia apelada – Fuente formal – Ley 131 de 1985, Decreto 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004, Ley 923 de 2004 Mediante la Ley 131 de 1985 se reguló el servicio militar voluntario, y se estableció que podrían prestarlo quienes habiendo culminado el servicio militar obligatorio, manifestaran su interés ante el respectivo Comandante de Fuerza y fueran aceptados por él. Dicha Ley fue reglamentada por el Presidente de la República a través del Decreto 370 de 1991. Posteriormente, el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto Ley 1793 de 2000, por medio del cual reguló el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. El parágrafo del artículo 5º ibídem dispuso lo siguiente:

reguló el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. El parágrafo del artículo 5º ibídem dispuso lo siguiente: “(…) PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” De esta forma se dio la posibilidad a los soldados voluntarios que se vincularon en desarrollo de la Ley 131 de 1985, para optar por ser incorporados como soldados profesionales, previendo que en caso de ser aceptados, su incorporación al nuevo régimen surtiría efectos a partir del 01 de enero de 2001. Igualmente, se consagró que a estos soldados les sería aplicable en su integridad la regulación allí contenida, pero conservando el porcentaje de prima de antigüedad que venían devengando al momento de la incorporación. A su vez el Decreto 1794 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República con fundamento en lo previsto en la Ley 4 de 1992, estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, dispuso lo siguiente respecto de la asignación salarial mensual y la prima de antigüedad a que tienen derecho tales servidores:

prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, dispuso lo siguiente respecto de la asignación salarial mensual y la prima de antigüedad a que tienen derecho tales servidores: “ARTICULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual2 Expediente No.2014 00288 01

Demandante: Robinson de Jesús Ochoa Quiceno Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de

2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Por su parte, el Decreto 4433 de 2004, que contiene el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 923 del mismo año, consagra la forma de liquidación de la asignación de retiro para soldados profesionales, así como las partidas que integran dicha prestación en los siguientes términos: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.3 Expediente No.2014 00288 01

Demandante: Robinson de Jesús Ochoa Quiceno Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Subraya la Sala) “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales

cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Subraya la Sala) Igualmente, en cuanto a los aportes para asignación de retiro, dicho estatuto regula: “Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: (…)” (Resalta la Sala)4 Expediente No.2014 00288 01

Demandante: Robinson de Jesús Ochoa Quiceno Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Hechos probados Previo al examen de las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se

desprende que:

1. Por medio de la Resolución No. 1473 de 06 de mayo de 2010 , el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al señor… en calidad de Soldado Profesional ® . Allí se dejó establecido que de acuerdo con la hoja de servicios militares, el demandante completó un total de 20 años, 04 meses y 18 días de servicio.

calidad de Soldado Profesional ® . Allí se dejó establecido que de acuerdo con la hoja de servicios militares, el demandante completó un total de 20 años, 04 meses y 18 días de servicio. Como fundamento de dicho reconocimiento, la administración tuvo en cuenta lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y conforme a esta disposición señaló que la prestación económica a la que tenía derecho el actor, debía corresponder al 70% del salario mensual (Decreto 2030 de 2009) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000), adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad.

2. A través de la petición radicada el 15 de abril de 2011 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el demandante solicitó que su asignación de retiro fuera reajustada dando debida aplicación al artículo 16 del Decreto No.4433 de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma.

Igualmente, peticionó que se diera aplicación a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y que con fundamento en el artículo 13 de la Constitución, se incluyera el subsidio familiar como partida computable dentro de su asignación.

3. La anterior solicitud fue negada por la Caja a través del Oficio No.24713 de 26 de mayo de 2011, argumentando que la entidad se encuentra sujeta a las disposiciones

asignación.

3. La anterior solicitud fue negada por la Caja a través del Oficio No.24713 de 26 de mayo de 2011, argumentando que la entidad se encuentra sujeta a las disposiciones legales y al orden constitucional y en efecto debe sujetarse a los dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Agregó que para la liquidación de la asignación de los soldados profesionales se suman el sueldo básico (salario mínimo legal vigente + 40%) y la prima de antigüedad (38.5%), y sobre este valor se aplica el porcentaje de liquidación que corresponde al 70%. Con fundamento en lo anterior la entidad concluyó que el reconocimiento de la asignación de retiro del actor se ajustaba a derecho y que por tal razón no era posible efectuar ningún tipo de reajuste, ni incluir factores no previstos en la ley.

4. Inconforme con tal decisión, el accionante formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación frente a lo cual la administración expidió el Oficio No.32348 de 6 de julio de 2011 , en el cual señaló que los recursos impetrados resultaban improcedentes.

5. Obra Oficio No.20146000006331 de fecha 17 de enero de 2014, mediante el cual la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, en conjunto con el Director de Desarrollo Organizacional informan al Director General de CREMIL - y a otros funcionarios -, la manera correcta de aplicar la fórmula para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales e Infantes de5

Expediente No.2014 00288 01

Demandante: Robinson de Jesús Ochoa Quiceno

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales e Infantes de5 Expediente No.2014 00288 01

Demandante: Robinson de Jesús Ochoa Quiceno Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Marina de las Fuerzas Militares. En este Oficio se indica que de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la manera correcta de computar la prima de antigüedad dentro de la asignación de retiro, es sumar el 38.5% correspondiente a dicha prestación a la asignación básica - la cual debe ser establecida en los términos del Decreto 1794 de 2000y a ese total aplicar el 70% para liquidar la asignación básica.

Caso concreto En el asunto bajo examen, no es objeto de controversia que el demandante en vigencia de la Ley 131 de 1985, se desempeñó como soldado voluntario y que de conformidad con los Decretos 1793 y 1794 de 2000, pasó a ser incorporado como soldado profesional. En primer lugar, es pertinente señalar que el Decreto 1794 de 2000, en su artículo 1º, señala la asignación salarial mensual que corresponde a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y para tal efecto determina dos situaciones claramente diferenciables. En la primera, correspondiente al inciso 1º de la disposición Ibídem, se ubican aquellos soldados profesionales vinculados en vigencia del citado estatuto para quienes se establece un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo

vigencia del citado estatuto para quienes se establece un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario. En la segunda se encuentran aquellos que se desempeñaron como soldados voluntarios en desarrollo de lo previsto en la Ley 131 de 1985 y que optaron por ser incorporados como soldados profesionales, para quienes se estipula un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Ahora, ya en materia pensional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció como partidas computables para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, la asignación básica y la prima de antigüedad y respecto de la primera de ellas, el numeral 13.2.1. consagró una remisión a lo señalado en el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, el cual según quedó visto, señala una asignación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40%. Conforme lo expuesto se advierte que para efectos de la asignación de retiro, el numeral 13.2.1. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 dispuso de forma expresa que el salario mensual computable dentro de la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin distinción alguna, es el establecido en el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, precepto que efectivamente fue tenido en cuenta por la entidad demandada para liquidar la pensión del accionante, tal como se señala en la resolución de reconocimiento pensional, en los actos acusados y se afirma en el escrito de demanda.

entidad demandada para liquidar la pensión del accionante, tal como se señala en la resolución de reconocimiento pensional, en los actos acusados y se afirma en el escrito de demanda. Así las cosas, siendo claro que el numeral 13.2.1., del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no admite dudas en cuanto a su aplicación, y que ante la claridad de su contenido, no le es dado al juzgador apartarse de su tenor literal, forzoso es concluir que la pretensión elevada por el extremo activo de la litis en tal sentido, no tiene vocación de prosperidad tal como lo señala la entidad demandada en el recurso de6 Expediente No.2014 00288 01

Demandante: Robinson de Jesús Ochoa Quiceno Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares alzada, y resulta necesario revocar en este punto lo decidido por el Juez de primera instancia.

De otra parte, la Sala interpreta que cuando el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece que la asignación de retiro que se reconoce a los soldados profesionales, es equivalente al “setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”, el término “adicionado” que dicha disposición emplea está haciendo referencia al salario mensual y no al porcentaje de liquidación de la prestación. En esta perspectiva es claro que para establecer la cuantía de la asignación de retiro a que tiene derecho el demandante como soldado profesional, debe primero sumarse el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1., con la partida

a que tiene derecho el demandante como soldado profesional, debe primero sumarse el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1., con la partida denominada prima de antigüedad (38.5%), para luego aplicar sobre el valor resultante, el porcentaje de liquidación que corresponde al 70%. Pretender que el 38.5% equivalente a la prima de antigüedad, se aplique al 70% del salario mensual implica desconocer lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se modificaría por esta vía el 70% que dicho precepto ha autorizado como única cuantía de la asignación de retiro. En esta oportunidad se debe resaltar la utilidad del Oficio No.20146000006331 de fecha 17 de enero de 2014, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante el cual se informa la manera correcta de aplicar la fórmula para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares y se indica concretamente que dentro del régimen jurídico aplicable a los soldados profesionales, se debe tener como partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro, el salario básico y la prima de antigüedad, la cual, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe ser liquidada según los lineamientos planteados por esta Sala de decisión, en tanto, ratifica lo siguiente: “(…) Al analizar el artículo en mención, se considera que éste es claro al señalar que la asignación mensual de retiro para los soldados profesionales será equivalente al

decisión, en tanto, ratifica lo siguiente: “(…) Al analizar el artículo en mención, se considera que éste es claro al señalar que la asignación mensual de retiro para los soldados profesionales será equivalente al setenta por ciento (70%) del valor conjunto de los dos elementos que con fundamento en los artículos 13 y 16 del decreto 4433 de 2004 constituyen partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro.(…)

Al resultado de la suma de estos dos factores se le debe estimar el valor equivalente al setenta por ciento (70%), la cual finalmente constituye el valor que por concepto de asignación de retiro debe reconocerse al respectivo soldado profesional retirado del servicio”. En este orden de ideas, siendo claro para la Sala que la entidad demandada ha aplicado en debida forma lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de computar la prima de antigüedad dentro de su asignación de retiro, según se desprende del acto de reconocimiento pensional y de los actos acusados, se concluye que no le asiste razón al apoderado de la parte actora al señalar que hubo7 Expediente No.2014 00288 01

Demandante: Robinson de Jesús Ochoa Quiceno Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares indebida aplicación del cómputo de la prima de antigüedad, razón por la que se estima bien denegada esta pretensión por parte del Juez de Instancia.

Respecto de la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro, dando aplicación a la excepción de inconstitucionalidad respecto del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, la Sala advierte que

asignación de retiro, dando aplicación a la excepción de inconstitucionalidad respecto del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, la Sala advierte que la misma no resulta procedente por las razones que a continuación pasan a explicarse. En primer lugar, la Sala encuentra pertinente señalar que el Decreto 4433 de 2004, que fue expedido por el Presidente de la República dentro del marco de competencias que la Constitución y la ley consagran, es el que determina en su artículo 13, numeral 13.2 las partidas llamadas a ser computadas dentro de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como es el caso del demandante, y por tanto a ellas debe ceñirse la entidad demandada para efectos de liquidar la asignación de retiro, máxime cuando el parágrafo del artículo en referencia, establece categóricamente que ningún emolumento diferente a las partidas específicamente señaladas, puede ser computado para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones. En este punto, vale la pena anotar que según lo ha precisado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, las partidas computables vigentes a la fecha en que se consolidó el derecho a la asignación de retiro, son las que legalmente pueden tenerse en cuenta durante todo el tiempo en que dicha prestación se encuentre vigente. De otra parte, se precisa que la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra

consolidó el derecho a la asignación de retiro, son las que legalmente pueden tenerse en cuenta durante todo el tiempo en que dicha prestación se encuentre vigente. De otra parte, se precisa que la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, es una institución que permite a todo operador jurídico inaplicar para el caso concreto, una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte manifiestamente contraria a un precepto superior. Según lo ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para dar aplicación a dicha figura, es necesario que aparezca acreditada una incompatibilidad clara y ostensible entre una norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía, que obligue a preferir la primera dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico. En el presente asunto la Sala observa que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, transcrito en párrafos anteriores, determina que son partidas computables dentro de la asignación de retiro de los soldados profesionales, el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000, y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del citado estatuto, sin incluir el subsidio familiar, factor que sí se encuentra previsto como partida computable para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Se evidencia entonces que dentro del catálogo taxativo que trae el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar efectivamente no se encuentra previsto como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro de los

Se evidencia entonces que dentro del catálogo taxativo que trae el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar efectivamente no se encuentra previsto como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, como sí ocurre con los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Sin embargo, tal circunstancia en criterio de la Sala no configura8 Expediente No.2014 00288 01

Demandante: Robinson de Jesús Ochoa Quiceno Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por sí misma, la vulneración del derecho a la igualdad que alega el demandante y que sirve de fundamento a la excepción de inconstitucionalidad.

De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la H. Corte Constitucional, la igualdad se predica entre iguales y para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho. Tal presupuesto no surge en el sub lite, pues al interior de las Fuerzas Militares no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de soldados profesionales respecto del grupo de Oficiales y Suboficiales, ya que se trata de categorías de servidores claramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidades asignadas, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones, se encuentra previsto igualmente en estatutos disímiles. Se destaca en este sentido que la H. Corte Constitucional, ha precisado que el hecho de introducir al interior de la Fuerza Pública un tratamiento diferenciado entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa; no configura

Se destaca en este sentido que la H. Corte Constitucional, ha precisado que el hecho de introducir al interior de la Fuerza Pública un tratamiento diferenciado entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa; no configura per se la vulneración del derecho fundamental que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, cuando dicha distinción obedece a criterios jurídicos y objetivos que se ajustan a la misma Constitución. Sobre el particular es importante señalar como lo ha hecho la Sala en pronunciamientos anteriores, que la exclusión del subsidio familiar para el caso de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, puede considerarse como razonable, ya que de acuerdo con los artículos 17 y 18 del Decreto 4433 de 2004, dichos servidores no efectúan aportes para la asignación de retiro sobre el subsidio familiar, mientras que los Oficiales y Suboficiales sí lo hacen. De conformidad con lo expuesto, la Sala evidencia que el demandante en su calidad de Soldado Profesional, no se encuentra en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas en que se ubican los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, razón por la cual no se puede predicar que exista vulneración del derecho a la igualdad para el presente asunto, y en esa medida no estarían dadas las condiciones para dar cabida a la excepción de inconstitucionalidad en los términos señalados por el actor. La apoderada del extremo activo de la litis aduce que el salario del accionante fue desmejorado en un 20% a partir de la fecha en el que el grado que ocupaba se

actor. La apoderada del extremo activo de la litis aduce que el salario del accionante fue desmejorado en un 20% a partir de la fecha en el que el grado que ocupaba se denominó “soldado profesional”, empero, la Sala debe indicar que dicha afirmación no es de recibo. Lo anterior se puede corroborar al efectuar una simple comparación de los ingresos mensuales que percibía como soldado voluntario y luego como soldado profesional en actividad, de conformidad con el régimen jurídico aplicable en cada caso, así:9 Expediente No.2014 00288 01

Demandante: Robinson de Jesús Ochoa Quiceno Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Así las cosas, se puede colegir con meridiana claridad que el actor se benefició ampliamente al cambiar del grado de soldado voluntario al de soldado profesional en materia salarial, pues en dicho régimen se superaron las condiciones que tenía el demandante.

En suma, al no estar acreditadas dentro del proceso las causales de nulidad en que supuestamente incurrió la accionada al emitir los actos acusados, y al conservar éstos la presunción de legalidad que les es propia, se impone para la Sala revocar la sentencia del a quo en cuanto accedió a la reliquidación de la asignación de retiro del actor tomando el 70% de lo que devengaba como soldado voluntario —el 70% del salario incrementado en un 60%— e incluyendo como factor base prestacional el subsidio familiar, y confirmarla en todo lo demás. Ahora bien, en relación con las sentencias del H. Consejo de Estado citadas por el actor, es de anotar que las mismas fueron proferidas en sede de tutela.

TIPO DE PRESTACIÓN

SOLDADO

Ahora bien, en relación con las sentencias del H. Consejo de Estado citadas por el actor, es de anotar que las mismas fueron proferidas en sede de tutela.

TIPO DE PRESTACIÓN

SOLDADO

PROFESIONALES

D.1793/00 Y D.1794/00

SOLDADOS

VOLUNTARIOS LEY

131/85 Y D.370/91 Salario 1 SMLMV + 40% No Bonificación No 1 SMLMV + 60% Cesantías Salario + Prima de Antigüedad No Prima de Antigüedad Hasta el 58.5% sobre salario máximo Hasta el 58.5% sobre bonificación Prima de Servicios 50% salario + Prima de Antigüedad No Prima de Vacaciones 50% salario No Prima de Navid