TA CUN - 253073333753201500411-01-(23-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Casa de Reposo Ancianato de Girardot / INSUBSISTENCIA NOMBRAMIENTO – De las pruebas allegadas al proceso no puede la Sala llegar a la convicción que la declaratoria de insubsistencia de la demandante hubiere tenido un motivo ajeno a la buena prestación del servicio, y que el ejercicio de la facultad discrecional con que fue declarada insubsistente hubiere sido ejercida de forma abusiva, ni tampoco que el acto se hubiera expedido de forma irregular por falta de competencia / COSTAS PROCESALES EN SEGUNDA INSTANCIA – En este caso, teniendo en cuenta que se negaron las pretensiones de la demanda y que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se resolvió desfavorablemente, se considera que se le debe condenar en costas de segunda instancia, para lo cual liquidará las agencias en derecho en la suma de doscientos mil ($ 200.000.00) pesos.

Problemas jurídicos: ¿Establecer si el acto acusado se expidió viciado de falta de competencia, falta de motivación y desviación de poder, como lo señaló la demandante?

Extracto: “(…) En el caso sub examine, de las pruebas allegadas al proceso no puede la Sala llegar a la convicción que la declaratoria de insubsistencia de la demandante hubiere tenido un motivo ajeno a la buena prestación del servi cio, y que el ejercicio de la facultad discrecional con que fue declarada insubsistente hubiere sido ejercida de forma abusiva, ni tampoco que el acto se hubiera expedido de forma irregular por falta de competencia. (…) Finalmente, para que se desvirtúe la presunción de legalidad que recae sobre el acto de insubsistencia discrecional,

hubiere sido ejercida de forma abusiva, ni tampoco que el acto se hubiera expedido de forma irregular por falta de competencia. (…) Finalmente, para que se desvirtúe la presunción de legalidad que recae sobre el acto de insubsistencia discrecional, las probanzas deben ser suficientes y contundentes, que no dejen lugar a la duda, que la motivación del acto haya sido diferente al buen servicio, o que su reemplazo en el cargo generó una desmejora del servicio público, condición que no fue demostrada por la parte actora, razón por la cual es procedente negar las pretensiones de la demanda como bien lo indico la juez de instancia. (…) En los procesos regulados por el CPACA se procederá a la condena en costas cuando se decidan los procesos en primera instancia, cuando se resuelvan los recursos de apelación contra las sentencias en segunda instancia y cuando se decidan los recursos de apelación contra los autos que ponen fin al proceso. (…) El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, de lo cual se concluye que adoptó un régimen objetivo para declararlas, y así lo ha señalado el Consejo d e Estado (…) Según el artículo 361 del C.G.P., las costas se componen de la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. (…) En este caso, teniendo en cuenta que se negaron las pretensiones de la demanda y que el recurso de apelación interpuesto por la parte d emandante se resolvió desfavorablemente, se considera que se le debe condenar en costas de segunda instancia, para lo cual liquidará las agencias en derecho en la suma d e

de la demanda y que el recurso de apelación interpuesto por la parte d emandante se resolvió desfavorablemente, se considera que se le debe condenar en costas de segunda instancia, para lo cual liquidará las agencias en derecho en la suma d e doscientos mil ($ 200.000.00) pesos. La liquidación de las costas deberá ser realizada por el Juzgado de primera instancia siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C318 de 1995; C-179 de 2006; T-199 de 2008; T377 de 2 007; C-031/95; C-525 de 1995; C-514 de 1994; Consejo de Estado, Sección Segunda, 7 de julio de 2005, 2263-2004, Dra. Ana Margarita Olaya Forero; Sec. Segunda, Sent. 200201431, ene. 27/2011. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sec. Segun da, Sent. 2010-00254, ago. 20/2015. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: Ley 909 de 2004; Constitución Política; CPACA; CGP; CPC ; Ley 2080 de 2021.1

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 25307-33-33-753-2015-00411-01

Demandante: Myriam Quintero de Páramo

Demandado: Casa de Reposo Ancianato de Girardot

Controversia: Insubsistencia

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2019 por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot, que negó las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones 1:

La señora Myriam Quintero de Páramo en ejercicio del medio de con trol de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artícu lo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Casa de Repo so Ancianato de Girardot, la cual estuvo orientada en resumen a las siguien tes declaraciones y condenas:

1 Ff. 3, 4 y 315 (subsanación).Expediente: 25307-33-33-753-2015-00411-01 2

Solicitó la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 001 del 9 de febrero de 2015 expedido por la Junta Directiva de la Casa de Reposo Ancian ato de Girardot,

2

Solicitó la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 001 del 9 de febrero de 2015 expedido por la Junta Directiva de la Casa de Reposo Ancian ato de Girardot, mediante la cual se le declaró insubsistente del cargo de Di rectora Representante Legal.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad reintegrarla sin solució n de continuidad en el mismo cargo que venía desempeñando o en uno de igual o sup erior categoría, en las mismas condiciones laborales que poseía en el momento d e su desvinculación.

Así mismo, solicitó el pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo, y demás emolumentos que dejó de percibir, desde la fe cha de su desvinculación hasta que se produzca el reintegro, el pago de 100 smlmv por concepto de perjuicios morales, el pago de los intereses comercial es y moratorios, y que todas las sumas adeudadas sean debidamente indexadas.

1.2. Hechos2:

La señora Myriam Quintero de Páramo fue nombrada como Directora – Representante legal de la Casa de Reposo Ancianato de Girardot, a través de la Resolución No. 001 del 2 de enero de 2010, siendo posesiona da en la misma fecha.

El 16 de febrero de 2012, la Casa de Reposo Ancianato de Girardot suscribió un convenio con la Congregación de Misioneras del Sagrado Cora zón de Jesús y de Santa María de Guadalupe con sede en la República de México , por lo que, frente

convenio con la Congregación de Misioneras del Sagrado Cora zón de Jesús y de Santa María de Guadalupe con sede en la República de México , por lo que, frente a la llegada de la superiora de esta congregación, el 26 d e noviembre de 2013 el personal del ancianato presentó un escrito solicitando una re unión urgente, con el fin de dar a conocer los atropellos desatados por la herman a Angélica Blandón Lumbrera contra ellos.

En vista de lo anterior, llevó la solicitud a la junta directiva donde se decidió que no se llevaría a cabo la reunión solicitada, y por el contrario, lo que se impartió fue la directriz de terminar los contratos de quienes habían firmado la solicitud, dentro de los que se encontraba el de la señorita Angélica María Gar zón Castro, en su calidad de Secretaria General.

2 Ff. 1 a 3.Expediente: 25307-33-33-753-2015-00411-01 3

Así las cosas, señaló que se había negado a darle cumplimiento a la orden de la junta directiva, al considerar que se había configurado acoso laboral en contra de la señorita Angélica María Garzón Castro, siendo reiterada esta o rden el 4 de diciembre de 2014, manifestando que la indemnización la can celarían dos benefactoras de la institución.

En vista de lo anterior, al rehusarse a dar cumplimiento a la orden, mediante el Acuerdo No. 001 del 9 de febrero de 2015 fue declarada i nsubsistente, sin motivación alguna.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación3

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 2, 6, 25, 29

motivación alguna.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación3

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el artículo 85 del CCA, el artículo 137 del CPACA, el artículo 49 de la Ley 61 7 de 2000 modificado por la Ley 1148 de 2007 y el artículo 40 de la Ley 734 de 2002.

Señaló que el acto demandado había sido expedido viciado de falta de motivación y desviación de poder, porque al ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción, no había indicado si su expedición obedecía al mejo ramiento del servicio, sino que por el contrario consideró que las motiva ciones habían sido de tipo personal, político y por intereses de terceros, y que si bien era cierto, esta clase de actos contaban con cierta discrecionalidad, la misma no er a absoluta, menos cuando se atentaba contra los derechos laborales de los funcionarios.

Además, consideró que su desvinculación era el desenlace de la persecución laboral a la que había sido sometida por su negativa de cum plir con el despido de la secretaria de la entidad, siendo ilegal la declaración de su insubsistencia, máxime si se tenía en cuenta que el acto había sido firmado por el obispo en nombre de uno de los miembros de la junta directiva sin que se hubiera dado a conocer el poder otorgado, y sin la conformación del quórum necesario para tomar decisiones, es decir, que el acto se había expedido de forma irregular.

Finalmente, señaló que debido a su desvinculación se habían cread o muchos

conocer el poder otorgado, y sin la conformación del quórum necesario para tomar decisiones, es decir, que el acto se había expedido de forma irregular.

Finalmente, señaló que debido a su desvinculación se habían cread o muchos rumores con relación a su salida de la institución, entre l os que se indicaba que había sido por los desfalcos cometidos por ella al ancianato , por lo que había tenido que expedir un comunicado de prensa desmintiendo estos rumores, los cuales habían afectado su buen nombre y honra frente a la soci edad girardoteña. Por ello, consideró que era procedente el pago de los perjuicios morales.

3 Ff. 4 a 11.Expediente: 25307-33-33-753-2015-00411-01 4

2. Contestación de la demanda 4

La entidad señaló que el cargo desempeñado por la demand ante era de libre nombramiento y remoción, por lo que consideró que la confian za era un criterio determinante para el ingreso y permanencia en el cargo, la cual se había perdido por la renuencia de la señora Myriam Quintero de Páramo en cumplir las directrices proferidas por la junta directiva, dentro de las q ue se encontraba el retiro de quien fungía como su secretaria.

En vista de lo anterior, indicó que atendiendo a la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante, no resultaba cierto predica r que se había configurado una falsa motivación o desviación de poder por intereses ajenos o a algún propósito diferente a procurar la efectiva operativid ad de la institución, ya que en el presente caso lo que se había dado era un claro e injustifi cado desacato

configurado una falsa motivación o desviación de poder por intereses ajenos o a algún propósito diferente a procurar la efectiva operativid ad de la institución, ya que en el presente caso lo que se había dado era un claro e injustifi cado desacato por parte de la demandante para obedecer una orden válid amente impartida, ya que al ser la representante legal debía ejecutar las decision es de la junta directiva por ser su superior jerárquico.

Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: (i) caducidad de la acción, (ii) carencia de causa, (iii) inexistencia de la obligac ión, y (iv) cobro de lo no debido.

3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot5 profirió sentencia el 9 de julio de 2019, en la cual negó las pretensiones de la demanda.

La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jur isprudencia aplicable al caso, señaló que como el cargo desempeñado por la demandan te era de libre nombramiento y remoción, no requería de motivación, ya que se presumía expedido por razones del servicio y gozaba de presunción de legalidad.

Respecto al vicio de desviación de poder, señaló que la carga de l a prueba en estos casos se encontraba en cabeza de quien la alegaba, y que lo s elementos probatorios allegados al proceso por la demandante no eran suficientes para desvirtuar la legalidad del acto demandado, sino que por el contrario, los testimonios de Rita Mariette Aljure Salame, María Cristina Villamil de Domínguez y

4 Ff. 338 a 356.

desvirtuar la legalidad del acto demandado, sino que por el contrario, los testimonios de Rita Mariette Aljure Salame, María Cristina Villamil de Domínguez y

4 Ff. 338 a 356. 5 Ff. 411 a 417.Expediente: 25307-33-33-753-2015-00411-01 5

de Monseñor Héctor Julio López Hurtado, habían sido enfáticos, c laros y precisos al señalar que la declaratoria de insubsistencia del nombr amiento de la demandante había tenido como único fin la prestación del buen servicio público, teniendo en cuenta que las relaciones entre la representante legal, la junta directiva y la comunidad religiosa de la entidad se habían de teriorado al punto de ser insostenibles, por el manejo dado por la demandante a las problemáticas del ancianato y el desacato a las órdenes y recomendaciones que l e hacía la junta directiva.

Finalmente, señaló que no eran de recibo los argumentos en los que la demandante indicaba que mientras había estado en el cargo n o había tenido ningún llamado de atención o disciplinario, debido a que e l cumplimiento de una labor pública en las condiciones exigidas por el cargo, no gen eraba fuero de inamovilidad, de tal forma que no podía aceptarse que las af irmaciones subjetivas de la parte demandante sean un factor determinante para esta blecer el nexo de causalidad que configurara la desviación de poder.

4. Del recurso de apelación

Mediante auto del 13 de marzo de 2020 6, este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 9 de julio de 2019 proferida por el Juzgad o Tercero (3°)

apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 9 de julio de 2019 proferida por el Juzgad o Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Girardot que negó la s pretensiones de la demanda.

Argumentos del recurso7

La demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, se negaran las excepciones propuestas, y se condenara en ambas instancias en costas a la entida d, al considerar que la desviación de poder alegada en el con cepto de violación se había configurado porque la junta directiva no estaba faculta da para exigirle a la directora que terminara una relación laboral administrativa con una empleada pública sin razón alguna, y que en primera instancia no se habían tenido en cuenta los testimonios de Rida Aljure Salame, María Cristina Villamil y Héctor Julio López, en los que se había indicado que el motivo de la insubsistenc ia había sido la renuencia a darle cumplimiento a la orden de declara r insubsistente el nombramiento de la secretaria Angélica María Garzón Castro.

6 F. 465. 7 Ff. 80 a 84.Expediente: 25307-33-33-753-2015-00411-01 6

Además, indicó que entre las funciones de la junta directiva no se encontraba la de recomendar la insubsistencia de la secretaria por haber ela borado una carta suscrita por las empleadas donde se quejaban del maltrato de las monjas que manejaban el ancianato, ni tampoco esa acción constituía falta di sciplinaria, por lo que consideró que no había lugar a darle cumplimiento a esta orden.

suscrita por las empleadas donde se quejaban del maltrato de las monjas que manejaban el ancianato, ni tampoco esa acción constituía falta di sciplinaria, por lo que consideró que no había lugar a darle cumplimiento a esta orden.

Señaló que en la junta directiva que había declarado su insubsistencia no había quórum decisorio porque dos de los directivos eran herm anos, Rida y José Alejandro Aljure Salame, y que a pesar de que Rida no h abía estado en la junta Héctor López había firmado por ella, y que una de las invitadas a la reunión era tía de ellos, esto es, la señora Ivette Salame, por lo que consider ó que era nepotismo puro, prohibido por la ley, ya que de los seis directivos solo esta ban tres, por lo que no se reunía el quórum deliberatorio.

Finalmente, indicó que la juez de instancia no había tenido en cuenta el maltrato de las monjas con las empleadas públicas manifestado por la deman dante dentro de la acción de tutela ante el juez primero del circuito de Girardot, ni el acta en que las empleadas habían relatado el maltrato al que eran some tidas, para tomar la decisión, y que había desconocido que con la insubsistencia de la d emandante no se buscaba mejorar el servicio sino acabar con la relación l aboral administrativa por no cumplir órdenes que consideró injustas y contrarias a derecho.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 22 de julio de 2020 8 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que emita concepto.

5.1. De la parte demandante

La parte demandante no hizo uso del derecho que le asiste.

alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que emita concepto.

5.1. De la parte demandante

La parte demandante no hizo uso del derecho que le asiste.

5.2. De la parte demandada

La entidad demandada no hizo uso del derecho que le asiste.

6. Del Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

8 F. 471.Expediente: 25307-33-33-753-2015-00411-01 7

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia

El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentenci as dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelacion es de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un e fecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico

Se controvierte la nulidad del Acuerdo No. 001 del 9 de febrero de 2015 proferido por la Junta Directiva de la Casa de Reposo – Ancianato de Girardot, por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la de mandante Myriam Quintero de Páramo del cargo de Directora Representa nte Legal, empleo de libre nombramiento y remoción.

Teniendo en cuenta lo anterior y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala debe establecer si el acto acusado se expi dió viciado de falta

de libre nombramiento y remoción.

Teniendo en cuenta lo anterior y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala debe establecer si el acto acusado se expi dió viciado de falta de competencia, falta de motivación y desviación de poder, como lo señaló la demandante.

3. Naturaleza jurídica de la Casa de Reposo – Ancianato de Girardot

La Casa de Reposo - Ancianato de Girardot se creó a través del Decreto No. 0069 del 21 de enero de 1959 expedido por la Gobernación d e Cundinamarca, como un asilo para hombres y mujeres inhábiles para trabajar por an cianidad u otras deficiencias físicas, que fueran pobres y no contaran con otros medios para asegurar su subsistencia.

Posteriormente, mediante el Acuerdo 01 del 14 de agosto de 2014 la Junta Directiva de la Casa de Reposo - Ancianato de Girardot, reformó y actualizó sus estatutos, en la cual se indicó que su naturaleza jurídica era la de un establecimiento público del nivel departamental, con autonom ía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio, adscrita a la Gober nación de Cundinamarca en control de tutela, y estableció el régimen de person al, en los siguientes términos:Expediente: 25307-33-33-753-2015-00411-01 8

“Artículo 8.- Régimen de Personal. Los trabajadores de la Casa de Reposo – Ancianato de Girardot serán servidores públicos (emplead os públicos o trabajadores oficiales) y el régimen aplicable será en cuanto al régimen salarial y prestacional, lo establecido para estos en los niveles territoriales.”

Ancianato de Girardot serán servidores públicos (emplead os públicos o trabajadores oficiales) y el régimen aplicable será en cuanto al régimen salarial y prestacional, lo establecido para estos en los niveles territoriales.”

4. Normatividad aplicable al caso en estudio

El artículo 125 de la Carta Política indica que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no hayan sido determinado por la Constitución y la Ley, serán nombrado a través de concurso público.

Señala que la administración debe garantizar que sus funcion arios acrediten excelentes condiciones personales y profesionales, los cuales son eleg idos a través de concurso de méritos, como mecanismo más idóneo, adecuado y transparente para acceder al servicio público en igualdad d e condiciones. La norma constitucional estableció que el retiro de un servidor p rocede por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

Así las cosas, precisa la Sala que la normatividad aplicable en este caso es la Ley 909 de 2004 “ Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposici ones”, por ser la norma vigente en lo concerniente a la carrera administrativa

“ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrer a administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y

entidades regulados por la presente ley son de carrer a administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funcion es deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucional es, cuyo ejercicio implica

la adopción de políticas o directrices así: (...) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdir ector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídi ca, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y C ontrol Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, q ue tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apo yo, que estén al servicioExpediente: 25307-33-33-753-2015-00411-01 9

directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siem pre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (...) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente, c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y e l manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de segurid ad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.”

bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de segurid ad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.” En vista de lo anterior, se logra establecer que el cargo de Directora Representante Legal ejercido por la demandante Myriam Quintero de Páramo, es de libre nombramiento y remoción.

Los cargos de libre nombramiento y remoción por la naturaleza propia y en razón de las funciones que ejercen, exigen el más alto grado de confia nza para su desempeño, por tanto, se encuentran sometidos a las exigencias di screcionales del nominador.

Por consiguiente, quienes son nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, dependen de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos del cargo sin expresar los motivos de esa decisión, habi da cuenta que la provisión de dichos empleos supone motivos personales o de confianza.

En estas condiciones, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es efímera, en cuanto pueden ser d esvinculados por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las cir cunstancias propias del servicio, teniendo siempre presente que el acto de desvinculación lleva implícita la presunción de legalidad.

5. De la facultad discrecional

La facultad discrecional de retiro que aquí se cuestiona debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado Social de De recho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para

La facultad discrecional de retiro que aquí se cuestiona debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado Social de De recho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determina do empleado continúe prestando sus servicios, todo ello, claro está, dentro de los límites f ijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión di screcional por la autoridadExpediente: 25307-33-33-753-2015-00411-01 10

administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como si lo autorizado fuera el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la ley.

Así las cosas, dichas decisiones se presumen ajustadas a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme el inciso 2º de l artículo 137 del CPACA que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desv iación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar la s violaciones normativas causadas.

Ahora bien, la facultad discrecional para desvincular empleados de libre nombramiento y remoción debe ejercerse, se supone, con el f in de mejorar el servicio. La configuración de la desviación de poder, como vicio de legalidad de todo acto administrativo, se produce cuando la atribución de que está investido un funcionario para expedir un acto administrativo no se ejerce con el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes.

todo acto administrativo, se produce cuando la atribución de que está investido un funcionario para expedir un acto administrativo no se ejerce con el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes.

La jurisprudencia constitucional se ha encargado de identificar los límites de la potestad discrecional, y fue objeto de síntesis en la sentencia C-144 de 2009, así:

“5.3. La Corte al respecto ha reiterado que una potestad de esa naturaleza, siempre debe entenderse circunscrita a la realización de los fine s específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico 9, y condicionada por: (i) la existencia misma de la potestad -no se trata de una discr ecionalidad al margen de la ley sino de una potestad definida por el legislado r-; (ii) la competencia para ejercerla -otorgada a unas autoridades y no a otras-; (iii) la obtención de una finalidad específica10 derivada del sistema normativo al que la norma pertenece; (iv) el acatamiento de las disposiciones constitucionales que r egulan el ejercicio de la función pública; (v) las normas particulares que permiten la expedición del acto administrativo; y (vi) los elementos fácticos del caso concre to y la proporcionalidad de la decisión respecto de ellos11.

5.4. Los actos discrecionales, están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional, ya que la potestad conferida no faculta al funcionario a actuar con desviación de poder al apartarse de la finalidad del buen servicio o de los propósitos propios del Estado de Derecho. De hecho, de conformidad con el a rtículo 84 del Código Contencioso Administrativo, una actuación administrativa fundada en tales

poder al apartarse de la finalidad del buen servicio o de los propósitos propios del Estado de Derecho. De hecho, de conformidad con el a rtículo 84 del Código Contencioso Administrativo, una actuación administrativa fundada en tales supuestos, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de la misma 12. Además, los requisitos de racionalidad y razonabilidad deben acompañar todo acto discrecional13.”

En consecuencia, las actuaciones discrecionales de la administración, como las que resultan del ejercicio de la facultad de libre remoción, están condicionadas por: i) las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de l a función pública,