TA CUN - 25307334000220160051701-(11-02-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., 11 de febrero de 2021.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

Demandantes: Bisnelda del Socorro Rambao López, quien actúa en nombre propio y en representación de Isaura Vanessa

Causil Rambao.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional.

Asunto: Pensión de sobrevivientes causada por soldado voluntario.

Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (Archivo: “11apelacion bisnelda.pdf”) contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 20 20 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda (Archivo: “04 21 S 086 2016 517 NR vs EJÉRCITO - p sobrevivientes SV.pdf”).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones ( Archivo: “01.pdf” / fols. 2-3): 1) Declarar la nulidad de la Resolución N° 1933 del 10 de mayo de 2012 y del Oficio N° OFI15-78830 MSGDAGPSAR del 30 de septiembre de 2015, ambos proferidos por la entidad demandada, mediante los cuales le fue negado a la parte demandante el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, como consecuencia de la muerte del causante, en calidades de

de 2015, ambos proferidos por la entidad demandada, mediante los cuales le fue negado a la parte demandante el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, como consecuencia de la muerte del causante, en calidades de cónyuge e hija de aquél; 2) como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derec ho, ordenar a la entidad demandada a reconocerle, liquidarle y pagarle la pensión de sobrevivientes a las demandantes, en su condición de cónyuge supérstite e hija del causante, en la cuantía que resulte, con los reajustes previstos en la ley causados a partir del 22 de octubre de 1999Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

Demandantes: Bisnelda del Socorro Rambao López y Otra.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia

2 y hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados, con ocasión de la muerte del causante; 3) ordenar a la demandada a que actualice las mesadas de la pensión de sobrevivientes desde la fecha en que se causó el derecho a la demandante hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, conforme al IPC certificado por el DANE, tal y como lo dispone el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); 4) ordenar que la condenada dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, observando lo dispuesto en el inciso final del artículo 195 ibidem; y 5) condenar a la demandada al pago de

los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, observando lo dispuesto en el inciso final del artículo 195 ibidem; y 5) condenar a la demandada al pago de las costas, incluyendo las agencias de derecho, en caso de oposición y ser vencido, con fundamento en el artículo 188 del CPACA.

Como fundamento fáctico (Archivo: “01.pdf” / fols. 3-6) de las súplicas de la demanda se adujo que el causante Roger Raúl Causil Villadiego se desempeñó como Soldado Voluntario del Ejército Nacional entre el 21 de junio de 1992 y el 22 de octubre de 1999, momento en que falleció en cumplimiento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del orden público, en combate por acción directa del enemigo y, en razón de ello, fue ascendido de manera póstuma a Cabo Segundo.

Anotó que al momento del deceso del causante aquél se encontraba casado con la demandante, pues contrajeron matrimonio el 19 de noviembre de 1997, quienes mantuvieron una convivencia continúa y permanente, en la que aquélla dependía económicamente de aquél; y fruto de esa relación procrearon a su hija Isaura Vanessa Causil Rambao.

Sostuvo que en razón de la muerte del causante y por ostentar las calidades de cónyuge e hija del causante, la demandante, e n nombre propio y en representación de su hija menor de edad, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siendo esa una petición que le fue resuelta desfavorablemente a través de los actos administrativos demandados.

representación de su hija menor de edad, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siendo esa una petición que le fue resuelta desfavorablemente a través de los actos administrativos demandados.

El apoderado de la parte demandante invocó como normas violadas ( Archivo: “01.pdf” / fol. 6) los artículos 1, 2, 11, 13, 29, 42, 44 , 48 y 53 de la Constitución Política; 185, 189 literal d) del Decreto 1211 de 1990; el Decreto 1793 de 1990; y la Ley 1437 de 2011.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

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3 Como concepto de violación (Archivo: “01.pdf” / fols. 6 -10) sostuvo que de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1211 de 1990 y por presentarse la muerte del causante en cumplimiento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del orden público, en combate por acción directa del enemigo; dicha situación encaja dentro del supuesto fáctico consagrado por la norma ibidem para que sus beneficiarios, es decir, la parte demandante, sea acreedora de la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 185 de dicho decreto.

Agregó que, aún de aceptarse que el causante al momento de su fallecimiento tenía la calidad de Soldado Voluntario y no la de oficial o suboficial, como lo exige

de la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 185 de dicho decreto.

Agregó que, aún de aceptarse que el causante al momento de su fallecimiento tenía la calidad de Soldado Voluntario y no la de oficial o suboficial, como lo exige la norma ibidem, no podría argumentarse que la regulación previamente referida es inaplicable al sub lite , puesto que, en virtud del derecho a la igualdad y aludiendo a jurisprudecia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, señaló que esa normativa debe aplicarse al caso concreto, pues no hay motivo o razón constitucionalmente aceptable que habilite ese trato diferencial.

Con sustento en lo anterior, manifestó que al negarse a la parte demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes, la entidad demandada incurre en vicios que constituyen causales de ilegalidad y que deben conducir a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

El apoderado de la entidad demandada en su escrito de contestación ( Archivo: “01.pdf” / fols. 90-97) se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que en el presente asunto no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por muerte del causante, puesto que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalida d, ya que fueron expedidos por funcionario competente y con el lleno de los requisitos legales.

Agregó que en el sub lite no es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990, puesto que los beneficiarios del causante como Soldado Voluntario solamente reciben una bonificación por servicios, siendo ese el motivo por el cual se daba el ascenso

Agregó que en el sub lite no es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990, puesto que los beneficiarios del causante como Soldado Voluntario solamente reciben una bonificación por servicios, siendo ese el motivo por el cual se daba el ascenso póstumo a cabo segundo, sin embargo, en ningún momento se puede pretender que se lo considere como suboficial y se le aplique el decreto en mención.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

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4 Señaló que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó expresamente, entre otros, a los servidores militares y de policía del sistema general de seguridad social, razón por la cual no es viable la aplicación de esa norma en el sub examine; más aún cuando l as normas que regulan el reconocimiento de las pensiones a los servidores de la Fuerza Pública son de carácter especial.

Precisó además que para la aplicación de la norma más favorable se debe acatar el postulado del artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual, sólo en caso de duda es viable la aplicación del estatuto más favorable, sin embargo, esa situación no encaja en el presente caso, puesto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 fue expreso en señalar que los servidores de la Fuerza Pública, entre otros, se encuentran excluidos de sus regulaciones.

Con sustento en todo lo anterior, anotó que debido a que el Ministerio de Defensa

de 1993 fue expreso en señalar que los servidores de la Fuerza Pública, entre otros, se encuentran excluidos de sus regulaciones.

Con sustento en todo lo anterior, anotó que debido a que el Ministerio de Defensa aplicó la normativa vigente a la fecha de la muerte del soldado voluntario, no hay al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada por la parte demandante, puesto que, de proceder de otra forma, es decir, haciendo reconocimientos que la norma no prevé, esa entidad se habría excedido en el uso de sus facultades.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot, mediante sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 (Archivo: “04 21 S 086 2016 517 NR vs EJÉRCITO - p sobrevivientes SV.pdf”), manifestó que en asuntos como el presente resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968, a favor de los familiares de los soldados fallecidos en combate, y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, a favor de los familiares de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en equivalentes circunstancias.

Anterior situación de desigualdad, frente a la cual el a-quo sostuvo que la misma fue zanjada por el Consejo de Estado al emitir la sentencia de unificación SUJ013-S2, al determinar que, bajo la égida de los principios de favorabilidad, pro homine, igualdad, entre otros, se fijaba la regla jurisprudencial consistente en

fue zanjada por el Consejo de Estado al emitir la sentencia de unificación SUJ013-S2, al determinar que, bajo la égida de los principios de favorabilidad, pro homine, igualdad, entre otros, se fijaba la regla jurisprudencial consistente en que a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate debeMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

Demandantes: Bisnelda del Socorro Rambao López y Otra.

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5 aplicárseles el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, el cual consagra una pensión mensual a su favor; puesto que el Decreto 2728 de 1968, si bien cobija a los soldados voluntarios, se abstuvo de reconocer, injustificadamente, el pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de esos servidores que fallecieron por acción del enemigo.

Con sustento en lo anterior, al encontrar el Juzgado de primera instancia que el causante falleció como consecuencia de la acción del enemigo y que las demandantes ostentan la calidad de cónyuge e hija del causante, señaló que a éstas les asiste el derecho a esa prestación, de ahí que a l negarles la entidad demandada el reconocimiento de la misma, se resolvió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, acceder al restablecimiento del derecho consistente en el reconocimiento y pago de esa prestación.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

actos administrativos demandados y, en consecuencia, acceder al restablecimiento del derecho consistente en el reconocimiento y pago de esa prestación.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la entidad demandada en su recurso de apelación (Archivo: “11apelacion bisnelda.pdf”) manifestó oponerse a la sentencia de primera instancia, para lo cual sostuvo que, a efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, en el sub iudice no es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990, puesto que el ascenso póstumo que le fue realizado al demandante al grado de cabo segundo se efectuó con el fin de poder liquidarse unas prestaciones sociales, mas no es posible que por esos motivos se lo considere como suboficial y se le aplique el Decreto 1211 de 1990.

Agregó que el articulo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó expresamente a los miembros de la Fuerza Pública del sistema general de seguridad social, por tanto, no es viable su aplicación al presente asunto, más aún cuando l as normas que regulan el reconocimiento de las pensiones a dichos servidores son de carácter especial, de ahí que no se transgreda el principio de la favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que sólo en caso de duda es viable la aplicación del estatuto más favorable, siendo esa una situación que no se presenta en el sub lite, puesto que el referido artículo 279 de la Ley 100 de 1993 fue expreso en establecer que se exceptúan de sus mandatos los servidores de la

Fuerza Pública.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

fue expreso en establecer que se exceptúan de sus mandatos los servidores de la

Fuerza Pública.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

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6 De otra parte, frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los soldados profesionales, resaltó que dicha prestación fue introducida al ordenamiento jurídico en virtud del Decreto 4433 de 2004, sin embargo, esas previsiones no resultan aplicables al sub lite , puesto que el fallecimiento del causante, como Soldado Voluntario, ocurrió en fecha anterior a la creación de los soldados profesionales.

Al respecto, precisó que estando vigente para la fecha de la muerte del causante el Decreto 2728 de 1968, el beneficio que esa norma contemplaba a favor de los beneficiarios de aquél, era el reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de haberes correspondientes al grado de cabo segundo, lo cual se otorgaba por motivo del ascenso póstumo, mas no porque hubiese pertenecido a la carrera de suboficial, de ahí que al no establecer ese decreto el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del soldado o grumete fallecido, no era posible para la demandada acceder a la solicitud de reconocimiento de esa prestación.

Con sustento en lo atrás relacionado, la entidad demandada solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la

reconocimiento de esa prestación.

Con sustento en lo atrás relacionado, la entidad demandada solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada mediante auto del 6 de octubre de 2020 (Archivo: “2016-00517-01”), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión por escrito a través de auto del 27 de octubre de 2020 (Archivo: “2016-00517-01 traslado”), sin pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público (Archivo: “2016-517”).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolv er el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

Demandantes: Bisnelda del Socorro Rambao López y Otra.

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Asunto: Sentencia de Segunda Instancia

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1. Problema jurídico. Se circunscribe en determinar si los actos administrativos demandados, al negar la pensión de sobrevivientes a la demandante, quien

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1. Problema jurídico. Se circunscribe en determinar si los actos administrativos demandados, al negar la pensión de sobrevivientes a la demandante, quien actúa en calidad de cónyuge supérstite y en representación de su hija menor de edad del causante, última persona que falleció prestando sus servicios al Ejército Nacional como Soldado Voluntario “en combate como consecuencia de la acción directa del enemigo, en operaciones de mantenimiento y restablecimiento del orden público”, se encuentran ajustados a la normativa en que debían fundarse o, por el contrario, la vulnera, razón por la cual es factible acceder a las súplicas de la demanda, tal y como lo dispuso el Juzgado de primera instancia.

2. Fundamento normativo. Debido a que el fallecimiento del causante, quien prestó sus servicios al Ejército Nacional como Soldado Voluntario, aconteció el 22 de octubre de 1999 (Archivo: “01.pdf” / fols. 22-24), la Sala encuentra que, en principio, la normativa que se encargaría de regular la pensión de sobrevivientes reclamada por la parte demandante se encuentra establecida por el Decreto 2728 de 19681, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, el cual señaló en su artículo 8 las prestaciones a las que les asistía derecho a los beneficiarios de tales militares, como se reseña a continuación:

Artículo 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo,

beneficiarios de tales militares, como se reseña a continuación:

Artículo 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A su vez, cabe resaltar que con la expedición de la Ley 131 de 1985, “por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, se establecieron a favor de ese tipo de militares una serie de disposiciones en materia prestacional que el

1 “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares.”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

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Asunto: Sentencia de Segunda Instancia

8 Gobierno debía observar al momento de fijar el servicio militar voluntario. No obstante, en ninguno de los 7 artículos de la aludida ley se estableció una pensión por muerte a favor de los beneficiarios del Soldado Voluntario que falleciere por cualquier modalidad.

Ahora bien, debe advertirse que para el momento del deceso del causante también se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” , el cual determinaba que, a diferencia del vacío normativo en relación con la pensión de sobrevivientes de los Soldados Voluntarios, los beneficiarios de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares que fallecieren serían acreedores de los siguientes beneficios prestacionales:

Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstu ma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación

en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Como se puede observar, para el presente asunto se encuentra que la normativa aplicable en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para las Fuerzas Militares determinaba que el derecho a esta prestación únicamente les asistía a los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales, siempre que hubieren perecido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien seaMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

perecido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien seaMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

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9 en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público; mas no ostentaban ese derecho los beneficiarios de los Soldados Voluntarios, quienes a pesar de fallecer en las mismas circunstancias que los Oficiales y Suboficiales, es decir, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, sus beneficiarios no podían ser acreedores de la pensión de sobrevivientes.

Así entonces, de darse una irrestricta aplicación de las anteriores disposiciones normativas y de prescindirse consecuencialmente de realizar mayor análisis al respecto, se arri baría, en principio, a la conclusión que, debido a que el fallecimiento del causante se presentó el 22 de octubre de 1999, cuando aquél prestaba sus servicios como Soldado Voluntario del Ejército Nacional (Archivo: “01.pdf” / fols. 22 -24), a los beneficiarios de aquél no les asist iría el derecho a acceder la pensión de sobrevivientes reclamada, pues to que no existe prerrogativa normativa alguna que permita dicho reconocimiento.

No obstante, es importante destacar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo tuvo la oportunidad de señalar que, en virtud de los principios de

No obstante, es importante destacar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo tuvo la oportunidad de señalar que, en virtud de los principios de la igualdad y especialidad en materia laboral, no es de recibo que ante la evidencia de un trato diferencial suscitado en materia de pensión de sobrevivientes entre los beneficiarios de los Soldados Voluntarios respecto a los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no se adopte ninguna medida tendiente a superar dicho vacío normativo, toda vez que los primeros se encuentran desprovistos de tal prestación, siendo deber del Juez de conocimiento propender por hacer efectivos los derechos prestacionales de esas personas y, como consecuencia de ello, dar aplicación, según la fecha de fallecimiento del causante, al Decreto 1211 de 1990 o el Decreto 95 de 1989, para que así les sea reconocida la aludida pensión de sobrevivientes.

Sobre lo aquí expuesto resulta de suma importancia destacar que, en la aludida sentencia de unificación de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dicha Corporación se refirió en torno a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los otrora Soldados Voluntarios en los siguientes términos2:

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

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Radicación N°: 253073340002-2016-00517-01.

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Asunto: Sentencia de Segunda Instancia

10 7.2. Régimen pensional aplicable

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, el estudio del ascenso póstumo deja en evidencia que este es un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado.

De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud de ese ascens o póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984 3, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal. (…) (S)i bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate, ascendían a suboficiales y por ende eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la

(…) (S)i bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate, ascendían a suboficiales y por ende eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate, y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, como quiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares por virtud de la Ley 131 de 1985, no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención.

Así las cosas, fue solo con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989, que obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que mejor regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de l a soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.

De acuerdo con lo anterior y en atención al contenido del principio de especialidad explicado en precedencia 4, se debe dar prevalencia al

la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.

De acuerdo con lo anterior y en atención al contenido del principio de especialidad explicado en precedencia 4, se debe dar prevalencia al régimen especial5 que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

La identidad fáctica anotada ha sido el ref erente p