TA CUN - 253073340002201600545-01-(28-02-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE LAS ASIGNACIONES / MANERA EN QUE DEBE SER

COMPUTADO EL 20%, POR EL CAMBIO DE NOMINACIÓN DE SOLDADO

VOLUNTARIO A SOLDADO PROFESIONAL / RECONOCIMIENTO DEL

SUBSIDIO FAMILIAR EN EL PORCENTAJE DEVENGADO EN ACTIVIDADCREMIL.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si el señor como Soldado Profesional del Ejercito Nacional, tiene derecho a: (i) que se le reconozca y pague dentro de su asignación de retiro el reajuste salarial del 20%, por el cambio de nominación de Soldado Voluntario a Soldado Profesional conforme lo señala el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y (ii) el reconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje devengado en actividad?

Extracto: “(…) al demandante como Soldado Profesional ® del Comando Ejército Nacional, le fue reconocida asignación de retiro por cumplir 20 años, 3 meses y 3 días de servicio en la institución, en cuantía del 70% del salario mensual y adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, con inclusión del 30% del subsidio familiar devengado en actividad. (…) Sobre el reajuste en la asignación de retiro con base en el 60% del salario mínimo legal mensual vigente establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 (…) conservó los derechos adquiridos a quienes se encontraban vinculados a esa

establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 (…) conservó los derechos adquiridos a quienes se encontraban vinculados a esa institución como soldados voluntarios en virtud de la Ley 131 de 1985, manteniéndoles el incremento de su salario en un 60%, en razón a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, prevista en el artículo 58 de la Constitución Política. (…) el H. Consejo de Estado dictó Sentencia de Unificación (…) la interpretación adecuada de la norma, teniendo en cuenta el respeto a los derechos adquiridos, es que los soldados profesionales antes voluntarios, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%. (…) la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. (…) los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985 y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%.” (…) si bien es cierto que la liquidación del Soldado Profesional ® (…) se realizó tomando el salario mínimo incrementado en 40% del mismo; también lo es,

incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%.” (…) si bien es cierto que la liquidación del Soldado Profesional ® (…) se realizó tomando el salario mínimo incrementado en 40% del mismo; también lo es, que mediante Resolución No. 1946 de 18 de enero de 2018 (fls. 122-123) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de su asignación de retiro a partir del 20 de noviembre de 2015, fecha en la que se efectuó el reconocimiento de su asignación de retiro, para un total del 160%, por lo que se entiende que dicha pretensión fue corregida y accedida en sede administrativa, por lo que deberá negarse en sede judicial, según lo determinó acertadamente el a quo. (…) inclusión del subsidio familiar en el porcentaje devengado en actividad, en la asignación de retiro (…) el principio de igualdad impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las

similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de laProceso: 2016-00545

Demandante: Edgar Antonio Ibarra Miranda

Apelación Sentencia Página 2 diferencia) y (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud) (…) el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 13, establece cuáles son las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro, haciendo una diferencia entre los Oficiales y Suboficiales y los Soldados Profesionales, señalando que para estos últimos, se tomaría el salario mensual y la prima de antigüedad, dejando por fuera el subsidio familiar, generándose un trato discriminatorio e injustificado, entre miembros de la misma institución, que si bien tienen diferente grado, perciben en actividad la citada partida. (…) la finalidad del mencionado subsidio es ayudar al trabajador a aliviar las cargas económicas para el sostenimiento del núcleo familiar , y los soldados perciben salarios inferiores frente a los Oficiales y Suboficiales; en consecuencia, se observa una vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. (…) se TIENE EN CUENTA QUE LA FINALIDAD DEL

PLURIMENCIONADO SUBSIDIO ES LA DE AYUDAR AL TRABAJADOR AL

SOSTENIMIENTO DE LAS PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN A SU CARGO

la Constitución Política. (…) se TIENE EN CUENTA QUE LA FINALIDAD DEL PLURIMENCIONADO SUBSIDIO ES LA DE AYUDAR AL TRABAJADOR AL SOSTENIMIENTO DE LAS PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN A SU CARGO EN CONSIDERACIÓN A SUS INGRESOS, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. (…) a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales . (…) en aplicación del derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución Política, se debe tener en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, el subsidio familiar. (…) se encuentra probado, que el señor (…) estuvo vinculado al Ejercito Nacional por espacio de 20 años, 3 meses y 3 días, y que dentro de sus haberes percibió la partida subsidio familiar en un porcentaje de 62.5% del sueldo básico; sin embargo, al reconocer la asignación de retiro mediante la Resolución No. 9378 de

partida subsidio familiar en un porcentaje de 62.5% del sueldo básico; sin embargo, al reconocer la asignación de retiro mediante la Resolución No. 9378 de 25 de noviembre de 2015 se incluyó en un porcentaje del 30%, tomando como fundamento el Decreto 1162 de 2014. (…) para la entrada en vigencia del citado decreto, esto es, el 24 de junio de 2014 el actor se encontraba en actividad, por lo que le son aplicables las previsiones dispuestas en la norma transcrita, es decir, que el reconocimiento del subsidio familiar dentro de su asignación debe ser del treinta por ciento (30%) del valor percibido en actividad. (…) de la asignación básica percibida en actividad $965.237,oo, le correspondería por subsidio familiar en actividad un 62.5%, esto es, $603.273,125, al cual debe calcularse un 30% para incluirse como partida computable en la asignación de retiro, lo que arroja la suma de $180.981,9375, la misma que viene reconociendo la entidad (…) no hay lugar a acceder a dicha pretensión, debiendo confirmarse la decisión del Juez Segundo (2º) Administrativo de Girardot. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016 dentro del expediente número CESUJ2 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-15), con ponencia de la H.

Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sentencia de tutela, de fecha 7 de

Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sentencia de tutela, de fecha 7 de octubre de 2013, Magistrada Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez.Proceso: 2016-00545

Demandante: Edgar Antonio Ibarra Miranda

Apelación Sentencia Página 3

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985 (Art. 4); Decretos 1793 y 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1162 de 2014;

Constitución Política (Art. 150); CPACA; CGP. REPÚBLICA DE COLOMBIA INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \

MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE

"http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \

MERGEFORMATINET

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS EXPEDIENTE 253073340002-2016-00545-01

DEMANDANTE EDGAR ANTONIO IBARRA MIRANDA

DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESProceso: 2016-00545

Demandante: Edgar Antonio Ibarra Miranda

Apelación Sentencia Página 4

CONTROVERSIA RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO

INCREMENTO 20% Y PORCENTAJE DE INCLUSIÓN

SUBSIDIO FAMILIAR - SOLDADO PROFESIONAL.

PROVIDENCIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011, 1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del demandante c ontra la Sentencia proferida el veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1.LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de los Oficios Nos. 003363 del 12 de mayo y 00477 del 22 de junio de 2016, por medio de los cuales se negó el reajuste del salario por concepto de asignación de retiro

Nos. 003363 del 12 de mayo y 00477 del 22 de junio de 2016, por medio de los cuales se negó el reajuste del salario por concepto de asignación de retiro incrementado en un veinte por ciento (20%), la adición del treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad y el pago del subsidio familiar que devengaba en actividad. Como consecuencia de las anteriores declaratorias, solicita la reliquidación de su asignación de retiro así: a) Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad. b) Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. c) Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, entre ellos el demandante, cuando a todos los demás miembros del Ministerio de Defensa Nacional así como las fuerzas militares, tanto civiles como militares y de policía, se les tiene en cuenta como factor en reliquidación de la asignación de retiro respectiva.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Proceso: 2016-00545

Demandante: Edgar Antonio Ibarra Miranda

Apelación Sentencia Página 5 Igualmente, solicita el pago del reajuste retroactivo pensional, a pagar la

del expediente.Proceso: 2016-00545

Demandante: Edgar Antonio Ibarra Miranda

Apelación Sentencia Página 5 Igualmente, solicita el pago del reajuste retroactivo pensional, a pagar la indexación y los intereses de mora sobre los valores adeudados y condenar en costas a la demandada. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El demandante ingresó al Ejercito Nacional el 5 de julio de 1995 en condición de Soldado Regular y para el mes de diciembre del año 2000 ostentaba la condición de Soldado Voluntario.  En condición de soldado voluntario su vinculación al Ejército Nacional estuvo regulada por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985.  Por decisión del Ejército Nacional, al igual que todos los soldados voluntarios, pasaron a ser denominados soldados profesionales a partir del 1 de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.  El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 20 de agosto de 2015, asignado al Batallón Infantería Aerotransportado No. 28 con sede en Tolemaida Nilo – Cundinamarca y durante más de veinte (20) años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de

en Tolemaida Nilo – Cundinamarca y durante más de veinte (20) años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 9378 de 25 de noviembre de 2015. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE Señala, que hay una indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma y el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro, al tomar equívocamente los factores y porcentajes a liquidar, así: De allí, que la fórmula aplicada no atiende lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y por el contrario decide aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad, pues en primer lugar se toma el 38,5% sobre este rubro y se adicional al 100% del sueldo básico y al total se le saca el 70%, es decir que a la prima de antigüedad se le saca un doble porcentaje, generándose una diferencia para el año 2010 de $83.275.oo, constituyendo una diferencia importante en la

asignación de retiro. Para ello, refirió que la forma correcta de liquidar es la siguiente:Proceso: 2016-00545

Demandante: Edgar Antonio Ibarra Miranda

Apelación Sentencia Página 6 En relación con el reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, afirmó que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación salarial se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Finalmente, refirió un reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, cuando a todos los demás miembros de las fuerzas militares, tanto civiles como militares y de policía, se les tiene en cuenta como factor en la liquidación respectiva.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA.

Manifiesta no estar legitimado para efectuar el reajuste salarial del 60%, por cuanto las reclamaciones de esta naturaleza deben presentarse ante el Ministerio de Defensa Nacional, por ser el ente encargado de expedir la hoja de servicios, en la cual se basa la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, “CREMIL” para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Aduce que la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario básico incrementado en un 38,5% por concepto de prima de antigüedad y debe aplicarse,

reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Aduce que la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario básico incrementado en un 38,5% por concepto de prima de antigüedad y debe aplicarse, conforme al artículo 16 del decreto 4433 de 2004. Respecto al reajuste del subsidio familiar como partida computable, cita el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, concluyendo que esta normatividad se encontraba en vigencia al momento de los hechos para los respectivos reconocimientos en la asignación concedida, para lo cual la demandada asegura haberse ajustado de manera estricta a las partidas señaladas, de las cuales no se colige la existencia del subsidio familiar como partida computable. 1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de Sentencia proferida el veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar la asignación de retiro del actor, en calidad de soldado profesional, con la inclusión del 70% del salario básico mensual y a ésta suma adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en servicio sobre el salario reajustado por medio de la Resolución No. 1946 del 18 de enero de 2018, a partir del 20 de noviembre de 2015. Para ello, la entidad demandada deberá descontar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sobre los factores que se ordenan incluir y sobre

de enero de 2018, a partir del 20 de noviembre de 2015. Para ello, la entidad demandada deberá descontar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sobre los factores que se ordenan incluir y sobre los cuales no se hubiera hecho cotización, en la proporción que le corresponda al demandante, de forma indexada y, condeno en costas a la parte accionada. En relación con el reajuste del salario en un 20% expresó que el Presidente de la República profirió el Decreto 1794 de 2000, y en su artículo 1º estableció que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, sin embargo, consagró una excepción para quienes al 31 de diciembre del año 2000, se encontraban comoProceso: 2016-00545

Demandante: Edgar Antonio Ibarra Miranda

Apelación Sentencia Página 7 soldados en los términos de la Ley 131 de 1985, en el sentido que éstos devengarían también un salario mínimo legal vigente, pero incrementado en un sesenta por ciento (60%) como lo venían devengando antes dicha incorporación. Paralelamente, respecto a la prima de antigüedad adujo que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece en relación con la asignación de retiro para soldados profesionales que aquellos que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas

soldados profesionales que aquellos que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1,adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. Por tanto, dicha norma debe interpretarse en el sentido más favorable tomando el 70% del salario mensual y al resultado de esta operación, sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en servicio y no tomar el salario mensual y el 38.5% de dicha prima y a ese resultado tomar el 70% como lo entiende la entidad demandada, ya que dicho porcentaje debe tomarse solo de la asignación básica y no de la prima en cuestión. Finalmente, sobre el subsidio familiar señaló que el Departamento Administrativo de la Función Pública expidió el Decreto 1162 de 2014 llenando el vacío normativo que existía en relación con los soldados profesionales y en su artículo 1º, estableció que a partir de julio de 2014, se incluía el subsidio familiar como partida computable en las asignaciones de retiro y pensión de invalidez de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, en un 30% del valor devengado en servicio, norma que es aplicable a los retirados con posterioridad a la fecha de publicación del precipitado decreto.

Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, en un 30% del valor devengado en servicio, norma que es aplicable a los retirados con posterioridad a la fecha de publicación del precipitado decreto. Determinó que el accionante se vinculó al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, en condición de soldado voluntario y en virtud de la Ley 131 de 1985, devengando un (1) salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual devengó hasta el 31 de octubre de 2003, no obstante, desde el 1° de noviembre de 2003, fecha en que fue incorporado como Soldado Profesional, solo devengaba como asignación mensual el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, pero incrementado sólo en un cuarenta por ciento (40%), según lo deja ver la entidad demandada en el acto administrativo acusado, visto en el folio 30. En este orden de ideas, estableció que le asistía el derecho a que el beneficio económico o bonificación mensual que percibía, se mantuviera en los términos de la Ley 131 de 1985, es decir, equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 60%, en aplicación del inciso segundo del artículo 1o del Decreto 1794 de 2000, y en concordancia con la parte final del artículo 38 del Decreto 1793 del mismo año; sin embargo, de la documental visible a folios 122 al 124 del expediente, se encuentra la Resolución No. 1946 del 18 de enero de 2018, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se

124 del expediente, se encuentra la Resolución No. 1946 del 18 de enero de 2018, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se ordenó el incremento de la partida del sueldo básico en un 20% dentro de la asignación de retiro del demandante a partir del 20 de noviembre de 2015, en debida forma, por lo que decidió negar dicha pretensión. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la prima de antigüedad, se observa que a pesar, que la entidad demandada la reconoció, no fue liquidada conforme lo señala el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, tomando el 70% del salario básico mensual y a ésta suma adicionarle el 38.5% de la prima deProceso: 2016-00545

Demandante: Edgar Antonio Ibarra Miranda

Apelación Sentencia Página 8 antigüedad y no, tomando el 100% del salario básico, adicionándole el 38.5% de la prima de antigüedad, y al resultado tomarle el 70%. Posteriormente, con relación al subsidio familiar, la parte actora alega que no fue incluido en la asignación de retiro del demandante y por lo tanto se debe inaplicar por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y en virtud del principio de igualdad incluir este subsidio en la asignación de retiro; no obstante, se observa que en la copia de la Resolución No. 1370 del 12 de febrero de 2015 (fls. 10 y 11 del expediente) y en la certificación de partidas computables

obstante, se observa que en la copia de la Resolución No. 1370 del 12 de febrero de 2015 (fls. 10 y 11 del expediente) y en la certificación de partidas computables (fl. 21 ibídem), que la entidad demandada reconoció dicho subsidio dentro de la asignación de retiro del demandante, dándole estricto cumplimiento al Decreto No. 1162 del 24 de junio de 2004, siendo este aplicable al caso que nos ocupa por la fecha de retiro del demandante, lo cual será suficiente para negar ésta pretensión. Finalmente, condenó en costas a la parte vencida. 1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO La apoderada judicial del demandante presenta recurso de apelación parcial, en tanto, negó el reajuste del subsidio familiar al manifestar que el demandante lo tenía incluido en un porcentaje del 30% dejó devengado en actividad por este concepto, y no en la cuantía que establece el Decreto 1794, que en su artículo 11 establece el 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, de igual manera negó el reajuste del 20%, pues la entidad demanda allego resolución por medio de la cual disputo el pago de dicha bonificación, sin tener en cuenta que esta no ordena intereses moratorios ni mucho menos la indexación de los valores dejados de cancelar desde que percibe asignación de retiro. Respecto al incremento del 20% del sueldo básico, indica que es evidente que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene reconociendo dicho incremento a raíz de la Sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, la cual, estableció que los soldados profesionales tienen derecho a devengar un salario

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene reconociendo dicho incremento a raíz de la Sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, la cual, estableció que los soldados profesionales tienen derecho a devengar un salario mínimo incrementado en un 60% como salario básico, por lo cual debería reconocérsele dicho aumento en la asignación de retiro para que fuese liquidada de manera correcta. Por consiguiente, desde el mes de noviembre del año 2017, la entidad encargada de pagar las asignaciones de retiro (CREMIL) realizó una convocatoria a todos los soldados profesionales que hicieron parte del régimen de transición, es decir que pasaron de voluntarios a profesionales con el fin de cancelarles lo dejado de pagar por concepto del 20%, para lo cual, dicha entidad viene profiriendo resoluciones cancelando el valor correspondiente, pero lo viene haciendo de manera errónea e incompleta, pues desconoce peticiones que se hicieron con anterioridad aplicado prescripción trienal desde la expedición de la nueva resolución (enero 2018) y de igual manera omitiendo cancelar interés de mora, sin reconocer indexación de los valores adeudados, por lo cual es evidente que no se dispuso el reajuste de manera completa como se solicitó en el libelo de la demanda Con fundamento en todo lo expuesto, solicitó se revoque parcialmente la decisión adoptada por el Juez de primer grado y en su lugar se ordene la reliquidación de la partida denominada subsidio familiar, en el porcentaje devengado en actividad por el actor, tal y como sucede para los oficiales y suboficiales de la misma fuerza junto con el pago de manera correcta ajustando con los intereses de mora y la

partida denominada subsidio familiar, en el porcentaje devengado en