TA CUN - 253073340002201700008-01-(25-10-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Accionante : Arbey de Jesús Rueda Rueda Demandado : Caja de Sueldo de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 253073340002201700008-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f.133s.) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2018 (f.157s.) por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Arbey de Jesús Rueda Rueda , a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos Nos. 0042833 del 27 de junio de 2016, por medio del cual se negó la solicitud de reajuste de su asignación de retiro y el 00453140 del 9 de agosto de 2016, que resolvió confirmar el oficio antes citado.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en las siguientes causales:  “Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del

que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en las siguientes causales:  “Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con el artículo 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del decreto 1794 del 2000, toda vez que se incurre en el error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima antigüedad.  Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, ya que se está tomando el salario mínimoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340002201700008-01 Pág. No. 2 legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que a los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del accionante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.  Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional al incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, en cuantía muy inferior a la devengada por los demás miembros de las Fuerzas Militares tanto civiles como Militares y por los Soldados Profesionales a

computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, en cuantía muy inferior a la devengada por los demás miembros de las Fuerzas Militares tanto civiles como Militares y por los Soldados Profesionales a quienes se les viene reconociendo el subsidio familiar como partida computable por orden judicial”. Solicita además, que las sumas a reconocer por reajustes sean pagadas desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta la inclusión en nómina, debidamente indexadas y que se condene en costas. 2.Hechos La apoderada de la parte actora refiere que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 14 de enero de 1994, en condición de soldado regular y al terminar el servicio militar obligatorio se vinculó como soldado voluntario a partir del 17 de julio de 1995, calidad que venía ostentando para el 31 de diciembre del año 2000, regido por los parámetros de la Ley 131 de 1985. Indica que por decisión del nominador fue incorporado como Soldado Profesional, a partir del 1° de Noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000; y en torno asignación de retiro por el Decreto 4433 de 2004.

Señala que la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro, por haber laborado más de veinte (20) años, mediante Resolución N° 7612 del 11 de septiembre de 2015. 3.Normas Violadas y Concepto de la Violación La apoderada de la parte actora señala que con la expedición de los actos

haber laborado más de veinte (20) años, mediante Resolución N° 7612 del 11 de septiembre de 2015. 3.Normas Violadas y Concepto de la Violación La apoderada de la parte actora señala que con la expedición de los actos administrativos acusados se desconocieron los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340002201700008-01 Pág. No. 3 Afirma que la Entidad demandada vulneró el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al aplicar un doble porcentaje de descuento sobre la prima de antigüedad al momento de efectuar la liquidación de la asignación de retiro, pues toma el 100% del salario básico y le suma el 38.5%, de la prima de antigüedad, para luego sacar el 70%, liquidación que resulta desfavorable al accionante. Sostiene que la forma correcta de liquidar la asignación de retiro es tomar el 70% del salario básico y a esta adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad. Igualmente indica que la Entidad demandada vulnera los derechos y principios consagrados al dejar de liquidar la asignación de retiro del demandante con el salario a que tenía derecho durante su etapa de actividad militar, que no es otra que la establecida en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 del 2000, por ello el último salario que debió

demandante con el salario a que tenía derecho durante su etapa de actividad militar, que no es otra que la establecida en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 del 2000, por ello el último salario que debió devengar el actor como Soldado Profesional antes de ser retirado del Ejército Nacional debía ser de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% y sobre este salario básico determinar el monto de la asignación de retiro del reclamante. De otra parte, manifiesta que la Entidad accionada vulnera el derecho a la igualdad, al incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro en una cuantía muy inferior a la devengada por los demás miembros de las Fuerzas Militares. Considera, que los Soldados Profesionales están siendo víctimas de discriminación, toda vez, que el numeral 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 ordena que la mencionada partida para liquidar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales se debe incluir en el mismo porcentaje devengado en actividad, sin embargo, para los Soldados Profesionales conforme el Decreto 1162 de 2014 solo se tiene en cuenta el 30%. Anota que no existe justificación para el trato que se le está dando a los Soldados Profesionales, pues prestan sus servicios al igual que los Oficiales y Suboficiales en las Fuerzas Militares, cumpliendo las mismas obligaciones

cuando están en servicios activo.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340002201700008-01 Pág. No. 4

4. Contestación de la Demanda La apoderada judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (f. 89s.): Señala que el Decreto 4433 de 2004 establece en forma tácita las partidas computable para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales y el porcentaje que debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento, sin contemplar la posibilidad de factores adicionales como el subsidio familiar, como expresamente lo señala el parágrafo del artículo 13 de la norma citada.

Manifiesta que no es posible acceder al reajuste solicitado, como quiera que la asignación de retiro que le fue reconocida al actor se efectuó de conformidad con las disposiciones legales contenidas en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo con lo dispuesto en la hoja de servicios militares. Transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para referir que la fórmula y la liquidación que viene aplicando la Entidad está ajustada a las disposiciones normativas, toda vez que la asignación de retiro debe reconocerse en el equivalente del 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad. Indica que no ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto a la Caja no le corresponde efectuar interpretaciones, ni juicios de valor en torno a las disposiciones que regulan a los Oficiales y Suboficiales, personal Civil y

de antigüedad. Indica que no ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto a la Caja no le corresponde efectuar interpretaciones, ni juicios de valor en torno a las disposiciones que regulan a los Oficiales y Suboficiales, personal Civil y Soldados Profesionales, sino aplicar en cada caso en su integridad la norma correspondiente. Señala que las actuaciones surtidas por la Entidad no se encuentran viciadas de nulidad y por ende de falsa motivación; pues su representada actuó con apego a la ley y por tanto los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340002201700008-01 Pág. No. 5 Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuanto al reajuste solicitado 40-60%” (f.90). Por último señala que no procede la condena en costas.

5. La sentencia recurrida El Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot en sentencia de 5 de julio de 2018 (f. 117s) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consecuencia ordenó: “reajustar y pagar a partir del 31 de octubre de 2015, la asignación de retiro de Arbey de Jesús Rueda Rueda identificado con cédula de ciudadanía No. 71.052.619, con la inclusión del salario incrementado en u veinte por ciento (20%), la inclusión de un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad devengada en servicio” (f.121vto).

veinte por ciento (20%), la inclusión de un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad devengada en servicio” (f.121vto). El a quo para resolver el problema jurídico, indica que el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, “estableció que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, sin embargo, consagró una excepción para quienes al 31 de diciembre del año 2000, se encontraban como soldados en los términos de la Ley 131 de 1985, en el sentido que éstos devengarían también un salario mínimo legal vigente, pero incrementado en un sesenta por ciento (60%) como lo venían devengando antes de dicha corporación” (f.119vto). En lo referente a la prima de antigüedad , señala que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe “interpretarse en el sentido más favorable tomando el 70% del salario mensual y al resultado de esta operación, sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en servicio y no tomar el salario mensual y el 38.5% de dicha prima y a ese resultado tomar el 70% como lo entiende la entidad demandada, ya que dicho porcentaje debe tomarse solo de la asignación básica y no de la prima en cuestión” (f.120). En relación con el subsidio familiar, señala que el Decreto 1161 de 2014, crea a partir del 1 de julio del mismo año, “el Subsidio Familiar para Soldados

cuestión” (f.120). En relación con el subsidio familiar, señala que el Decreto 1161 de 2014, crea a partir del 1 de julio del mismo año, “el Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo que no perciban el regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009” (f.120vto).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340002201700008-01 Pág. No. 6 Agrega que el Decreto 1161 de 2014, en el artículo 5, señaló que se tendría como partida computable al subsidio familiar, el “establecido en el artículo 1, para liquidar la asignación básica de retiro en el 70% del valor que devenguen en actividad” (f.120vto). Advierte que por su parte el Decreto 1162 de 2014, estableció que a partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, que al momento el retiro “estén devengando el subsidio familiar regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se les tendría en cuenta como partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro el 30% de dicho valor” (f.102vto). Sostiene que desde que el actor fue incorporado como soldado profesional, “solo devengaba como asignación mensual el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, pero incrementado sólo es un cuarenta por ciento (40%)” (f.121). Agrega que en la prima de antigüedad , no le fue liquidada conforme lo

mensual legal vigente, pero incrementado sólo es un cuarenta por ciento (40%)” (f.121). Agrega que en la prima de antigüedad , no le fue liquidada conforme lo establece la norma, “tomando el 70% del salario básico mensual y a ésta suma adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad y no, tomando el 100% del salario básico, adicionándole el 38.5% de la prima de antigüedad, y al resultado tomarle el 70%” (f.121). Anota que con relación al subsidio familiar, le resulta aplicable el “Decreto No. 1162 de 2014, es decir, procede la inclusión del subsidio familiar como partida computable en el 30% del valor devengado en servicio, como en últimas, lo aplicó la entidad demandada” (f.121).

6. El Recurso de Apelación.

La parte actora solicita que se “revoque parcialmente la sentencia proferida el 05 de julio de 2018” (f.124), por los siguientes motivos: Señala que se niega el subsidio familiar sin aplicar la excepción de inconstitucionalidad de lo normado en los Decretos 1161 y 1162 de 2014, norma que deja a los soldados profesionales en condiciones de desigualdad e indefensión.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340002201700008-01 Pág. No. 7 Considera que “el Decreto 1161 de 2014 es una norma muy posterior a la vinculación del demandante al Ejército Nacional razón por la cual no le resulta aplicable y peor aún, es una norma regresiva y que le resulta desfavorable y que por

Considera que “el Decreto 1161 de 2014 es una norma muy posterior a la vinculación del demandante al Ejército Nacional razón por la cual no le resulta aplicable y peor aún, es una norma regresiva y que le resulta desfavorable y que por tanto no protege sus derechos laborales adquiridos” (f.124). Solicita que se incluya el subsidio familiar, en la asignación de retiro que devenga el demandante.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (f.134) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f.139), la parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto. La parte actora presentó alegatos, en los siguientes términos 7.1. Parte demandante (f.149s.) Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agrega que la entidad ajusta de manera errada la prima de antigüedad, conforme la fórmula señalada por el Consejo de Estado. Hace referencia a la prima de antigüedad y considera que para “efectos de establecer el monto de la asignación de retiro se debe tomar en consideración el salario mínimo incrementado en un 60% y sobre este valor se tomará el porcentaje (70%) establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad” (f.142). En lo que tiene que ver con el reajuste del 20% anota que el actor tiene derecho al incremento del salario en la asignación de retiro.

38.5% de la prima de antigüedad” (f.142). En lo que tiene que ver con el reajuste del 20% anota que el actor tiene derecho al incremento del salario en la asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340002201700008-01

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1. Problema jurídico Visto el recurso de apelación, c orresponde a la Sala establecer si el demandante tiene derecho a que se le liquide la asignación de retiro teniendo en cuenta el porcentaje del subsidio familiar que devengaba al momento de su desvinculación y no en un 30% como lo hizo la entidad.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación. Así las cosas, la Sala se releva de estudiar el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el incremento de la asignación básica del 40% al 60% y el porcentaje de la prima de antigüedad, como quiera que ni la Entidad demandada ni la parte actora, apelaron la determinación del a quo de acceder a tales pretensiones. Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

demandada ni la parte actora, apelaron la determinación del a quo de acceder a tales pretensiones. Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1. De la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro. Afirma la entidad accionada que la asignación de retiro del actor la reconoció conforme por porcentajes del Subsidio Familiar señalados en la norma aplicable al actor, esto es el Decreto 1162 de 2014. El subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 “…pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. La Corte Constitucional en su amplia jurisprudencia 1, considera que el subsidio familiar ostenta una triple condición: i) la de prestación legal de carácter 1 Corte Constitucional. Sentencia C-508 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340002201700008-01 Pág. No. 9 laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Al efecto, estimó: “En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de

“En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social. Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta

prestación propia del régimen de seguridad social. Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue.” Lo anterior, permite establecer que el subsidio familiar es una prestación social cuya finalidad, es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, dicha partida viene siendo regulada de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Soldados Profesionales o Infantes Profesionales en servicio activo, casados o viudos con hijos 2. Al respecto, el Decreto 1794 de 2000 estableció que “…el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad (…)”. 2 Obsérvense entre otros, los Decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, la Ley 126 de 1959 y

los Decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340002201700008-01 Pág. No. 10 Posteriormente, el subsidio familiar establecido para los soldados profesionales por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue derogado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, manteniéndolo solo para quienes venían percibiéndolo a la entrada en vigencia de la norma y hasta el retiro del servicio. Ahora bien, el H. Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del referido Decreto 3770 de 2009, por considerar que si bien fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, lo cierto es que el mismo transgrede el principio de progresividad, como quiera que conlleva a una desmejora para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, a quienes ya se les venía reconociendo dicha prestación en servicio activo. Al respecto, dicha providencia enfatizó: “La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento

Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo. En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar. Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con

a la prestación del subsidio familiar. Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, conAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340002201700008-01 Pág. No. 11 efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…)”3 En conclusión, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que la medida establecida en el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento del subsidio familiar a los Soldados Profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, carece de legalidad, como quiera que no solo contraviene los principios y normas en los que debería fundarse, sino

el reconocimiento del subsidio familiar a los Soldados Profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, carece de legalidad, como quiera que no solo contraviene los principios y normas en los que debería fundarse, sino que además no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo y a la seguridad jurídica, pues “…su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática...”. Así mismo, consideró el Órgano de cierre en la referida providencia, que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se “presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida” Manifestó la jurisprudencia en cita que “la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual ‘se creá’ el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales”

exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual ‘se creá’ el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales” 3 Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340002201700008-01 Pág. No. 12 Con posterioridad, se expidieron los Decretos 1161 y 1162 de 2014, normas que se encargaron, por una parte, de integrar el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000 como partida computable de las asignaciones de retiro del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en los términos del parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 3770 de 2009 (Dto. 1162); y por otro, de volver a crear el subsidio familiar para quienes