TA CUN - 253073340003201600155-01-(06-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – UGPP / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – La entidad incluyó los factores devengados por el demandante que se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985, norma aplicable al demandante, negó las pretensiones de la demanda, los factores que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional fueron incluidos / CONDENA EN COSTAS – No se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas ni la fijación en agencias en derecho en esta instancia.

Problema jurídico: ¿Establecer, si el accionante en su calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que su pensión se liquide con todos los factores devengados en el último año de servicio? ¿En caso de accederse a las pretensiones de la demanda, se debe establecer si se debe ordenar el descuento para pensión por el último año de servicios?

Extracto: “(…) Tal como ya se expuso el demandante cumplió los 15 años de servicio el 2 de marzo de 1984, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, (13 de febrero de 1985); por lo que es beneficiario del régim en de transición previsto en dicha normatividad; y por consiguiente, le es aplicable el Decreto Ley 3135 de 1968 solo en lo referente a la edad no así el Ingreso Base de Liquidación (IBL), el cual, en armonía con lo expuesto en preceden cia, necesariamente implica que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta son los contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) Observa la Sala q ue

necesariamente implica que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta son los contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) Observa la Sala q ue mediante la Resolución No. 16863 de 2001 Cajanal reconoció pensión de jubilación al actor en un 75% “sobre el salario promedio de 3 meses” (f.19), incluyendo los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados, a partir del 14 de mayo de 1999 (…) En el caso de autos se advierte que el demandante se retiró del servicio el 30 de junio de 1994 (f.18), por lo que el último año de prestación de servicios comprende del 30 de junio de 1993 al 30 de junio de 1994, p eríodo en el cual devengó los siguientes factores enlistados en la Ley 62 de 1985 y tenidos en cuenta por la entidad en el reconocimiento pensional (…) Ahora bien, el subsidio de alimentación y el auxilio de transporte, son emolumentos que se ca ncelan al trabajador en aras de cubrir sus necesidades, emolumentos que son fijados a ño a año por el Gobierno Nacional, y los cuales no se encuentran enlistados en la norma aplicable al caso. (…) La prima de navidad fue creada por el Decreto 3135 de 19681 proferido por el Gobierno Nacional , para “[T]odos los empleados públicos y los trabajadores oficiales” quienes “tendrán derecho a una prima de navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre”. Por tanto, es claro que la norma en cita no señala que este emolumento

equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre”. Por tanto, es claro que la norma en cita no señala que este emolumento hace parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación. (…) La prima de vacaciones, fue creada por los Decretos 174 y 230 de 1975 y reiterada en el artículo 24 del Decreto 1045 de 1978 “…a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional,”, equivalente a quince días de salario por cada año de servicio y se debe cancelar dentro de los cinco d ías hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del descanso remunerado. Advierte la sala que si bien, este emolumento se encuentra enlistado en el Decreto 1045 de 1978, esta norma no resulta aplicable al demandante, por cuanto su pensión se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, en donde no se estableció este factor para ser incluido en la reliquidación pensional. (…) En lo referente a la prima de servicios, se tiene que fue creada en el artículo 1 del Decreto 2351 de 2014 a favor de los empleados públicos del nivel territorial en los mismos términos de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978, en donde se señala que los empleados p úblicos tendrán derecho a “una prima de servicio anual equivalente a quince ( 15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada

tendrán derecho a “una prima de servicio anual equivalente a quince ( 15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año”, sin que establezca que la misma constituye factor salarial, por lo que tampocoes viable su inclusión. Advierte la sala que este factor no se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985 norma aplicable al demandante para liquidar la pensión. (…) Así las cosas, se advierte que la entidad incluyó los factores devengados por el demandante que se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985, norma aplicable al demandante. (…) En suma, se impone confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, como quiera que los factores que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional fueron incluidos, razón p or la cual los actos administrativos acusados conservan su presunción de legalidad. (…) La Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (…) En el caso de autos, igual que sucedió en los casos analizados por el Consejo de Estado, no se advirtió e l cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas ni la fijación en agencias en derecho en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de l o

cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas ni la fijación en agencias en derecho en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de l o Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dr. Ignacio Reyes Posada, 07 de junio de 1980, 2527; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Dr. William Hernández Gómez, 28 de mayo de 2020, 2 5000-23-42000-2013-01869-01(4208-15) Actor: Josefina López León Demandado: UGPP; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 76001-23-31-000-20100135700(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517

01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985; Ley 4ª de 1966 (Art. 4); Decreto 1743 de 1966

(Art. 5); Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Decreto 1158 de 1994; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

1158 de 1994; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Adriano Sarmiento Díaz

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP Expediente: 253073340003201600155-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (f.461s) contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2019 (f.452s) por el Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Adriano Sarmiento Díaz , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos: (i) RDP 8580 del 25 de febrero de 2016 ; y (ii) RDP 20800 del 27 de mayo de 2016, por las cuales se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene que el actor

reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene que el actor tiene derecho a que la UGPP le reconozca y ordene pagar la pensión a p artir del 14 de mayo de 1999, fecha que adquirió el status pensional; qu e se reliquide la pensión teniendo en cuenta un 75% de la totalidad de factores de salario devengados en el último año de servicios conforme las Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988, toda vez que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indexando la primera mesada pensional.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340003-2016-00155-01 Pág. No. 2

Así mismo, solicita que se paguen las sumas adeudadas en forma actualizada, se dé cumplimiento a la sentencia conforme lo señala el artículo 192 del CPACA, se condene en costas y se ordene expedir primera copia que preste mérito ejecutivo.

2. Hechos.

El apoderado del accionante refiere que éste nació el 14 de mayo de 1944 y laboró por más de 20 años al servicio del Estado y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100’ de 1993.

Menciona que Cajanal, a través de la Resolución No. 16863 de 2001, le reconoció pensión de jubilación conforme la Ley 100 de 1993 y Decreto 115 8 de 1994, sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios,

reconoció pensión de jubilación conforme la Ley 100 de 1993 y Decreto 115 8 de 1994, sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios,

Indica que solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios teniendo en cuenta que el actor tiene derecho a una pensión conforme la Ley 33 de 1985, obteniendo respuesta desfavorable a través de los actos acusados.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

El apoderado del actor estima como violados los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 36 de la Ley 100 de 1993; Leyes 57 de 1987, 33 y 62 de 1985,5 de 1969, 4 de 1966, 71 de 1 988 y 1437 de 2011; Decretos 1743 de 1966 y 3135 de 1968.

Expone que la entidad desestimó los derechos adquiridos del demandante al aplicar normas que no le correspondían, como la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, toda vez que es beneficiario del régimen de transición, por lo que se debe tener en cuenta las Leyes 33 y 62 de 1985.

Advierte que en la liquidación de la pensión del accionante se deben tener en cuenta todos los factores devengados en el últim o año de servicios, en aplicación del principio de favorabilidad.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340003-2016-00155-01 Pág. No. 3

4. Contestación de la demanda.

aplicación del principio de favorabilidad.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340003-2016-00155-01 Pág. No. 3

4. Contestación de la demanda.

La apoderada judicial de la Entidad accionada (f.16 3s) se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que los ac tos administrativos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico.

Indica que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición, se les respetaría los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (entendido como ta sa de reemplazo) del régimen pensional anterior, no así el ingreso base de liquidación, pues respecto a éste indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se deben aplicar los artículos 21 y 36 (inciso 3º).

Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición y que por ende se debe determinar conforme a lo previsto en l a Ley 100 de 1993. Manifiesta que solo es posible incluir en la liquid ación pensional los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que en virtud del artículo 10 del CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de

Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que en virtud del artículo 10 del CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio.

Por último, propone como excepciones las de “cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación de reliquidar de la pensión”, “inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales ”, “ ausencia de vicios en los actos administrativos demandados”, “prescripción” , “imposibilidad de condena en costas”, “imposibilidad del pago de intereses moratorios”, “solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones”.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot profirió sentencia el 6 de junio de 2019 (f.452s) en donde negó las pretensiones de la demanda.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340003-2016-00155-01 Pág. No. 4

El a quo indica que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y adquirió el estatus pensional hasta el 14 de mayo de 1999, por lo que manifiesta que el cálculo del monto pensional de l IBL se debe realizar conforme lo señala el artículo 21 de la Ley 100 d e 1993, de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado

Indica que la entidad liquidó en debida forma la pensión del accionan te

de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado

Indica que la entidad liquidó en debida forma la pensión del accionan te conforme la norma aplicable a su pensión y agregó que si bien el demandante se retiró con antelación a la fecha que cumplió el estatus pensional, esto es el 30 de junio de 1994, la entidad ordenó pagar los reajustes correspondientes a la indexación de la primera mesada, por lo que considera que tampoco da lugar a acceder a esta pretensión.

6. Recurso de apelación.

Inconforme con la sentencia, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación (f.467s), en el que solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Afirma que el demandante a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 ya contaba con más de 20 años de servicio, por lo que con taba con un derecho adquirido, debiéndose respetar el régimen anterior en la liquida ción del IBL.

Agrega que el demandante, para febrero de 1985 mes en que entró a regir la Ley 33 de 1985, “se encontraba dentro de las excepciones previstas en la mencionada norma”, para que le aplicaran la norma anterior, esto es el Decreto 1045 de 1978, incluyendo la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, indexando la primera mesada pensional.

Indica que no puede darse aplicación a la sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, por cuanto se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda.

de servicios, indexando la primera mesada pensional.

Indica que no puede darse aplicación a la sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, por cuanto se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda.

Advierte que no puede darse una aplicación parcial al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende el a quo, lo cual además no dispone la norma.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340003-2016-00155-01 Pág. No. 5

Contrario a lo indicado líneas arriba, el demandante manifiesta que es beneficiario del régimen de transición de la “Ley 100 de 1993 y por ende su pensión se da totalmen te en los términos de la Ley 33 de 1985” , y añade que al accederse a las pretensiones se debe tener en cuenta que no se debe n ordenar descuentos por toda la vida laboral sino por el último año de servicios, y en caso de ordenarse, pide que en la liquidación se debe obser var que no superen los retroactivos generados.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y previa sustentación del recurso, se admitió (f.487) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f.491), el Ministerio Público se abstuvo de rendir su concepto y las partes alegaron de conclusión de la siguiente forma:

7.1. Parte demandante (f.496s).

El apoderado de la parte accionante insiste en los argumentos expuestos

de rendir su concepto y las partes alegaron de conclusión de la siguiente forma:

7.1. Parte demandante (f.496s).

El apoderado de la parte accionante insiste en los argumentos expuestos en el recurso y manifiesta que se deben acceder a las pretensiones de la demanda.

7.2 Entidad accionada (f.493s)

El apoderado de la entidad señala que la pensión del demandante se reconoció en debida forma con las normas aplicables y con los reajustes de ley, sin que dé lugar a ordenarse la indexación de la primera mesada pensional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340003-2016-00155-01 Pág. No. 6

1. Problema jurídico.

Visto el fundamento del recurso de apelación se debe establecer, si el accionante en su calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a que su pensión se liquide con todo s los factores devengados en el último año de servicio. En caso de accederse a las pretensiones de la demanda, se debe establecer si se debe ordenar el descuento para pensión por el último año de servicios.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. Sobre el régimen de transición aplicable al demandante.

descuento para pensión por el último año de servicios.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. Sobre el régimen de transición aplicable al demandante.

La Sala observa que el demandante nació el 14 de mayo de 1944 (f.19 se extrae de la R. 16863 de 2001) y prestó sus servicios como empleado público de la siguiente manera (f. 18):

ENTIDAD PERIODO Ministerio de Salud Pública del 4 de diciembre de 1967 al 12 de octubre de 1971 Ministerio de Salud Pública del 10 de enero de 1973 al 30 de junio de 1994

De lo cual se colige que tenía más de 15 años de servicio a la fecha d e entrada en vigencia la Ley 33 de 1985, por lo que es beneficiario de la transición establecida en dicha normatividad.

En efecto, el parágrafo 2º del artículo primero de la norma en cita, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la Ley, podían pensionarse con la edad exigida en el régimen anterior de pensiones, así:

“Parágrafo 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendránMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendránMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340003-2016-00155-01 Pág. No. 7

derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

En este punto, es importante tener en cuenta que las normas vigentes con anterioridad a la Ley 33 de 1985, eran las siguientes:

El literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, estableció una pe nsión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, así: “(…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a l os anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión (…)”.

anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión (…)”.

Posteriormente, la Ley 4ª de 1966, por “la cual se reajusta la pensión de jubilación y se dictan otras disposiciones”, incorporó en su artículo 4º el monto pensional del 75%, modificando lo pertinente al literal b del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, al indicar que “(…) A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios (…)”.

Luego, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 1 en concordancia con el artículo 68 y del Decreto 1848 de 1969 2, varió la edad de jubilación de los varones y la estableció en cincuenta y cinco (55) años, norma que cobijó exclusivamente a los empleados del orden nacional. A su vez, la última norma en su artículo 73 determinó la forma de liquidación de la prestación en los siguientes términos: “(…) CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie […percibidos…] en el último año de servicios por el

1 Artículo 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte

salarios y primas de toda especie […percibidos…] en el último año de servicios por el

1 Artículo 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 año s si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pen sión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados dur ante el último año de servicio. 2 ARTICULO 68. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que preste o haya p restado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entida des, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340003-2016-00155-01 Pág. No. 8

empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requi sitos señalados por la ley para tal fin (…)” (Negrilla y Subraya fuera del texto. Expresió n en corchetes declarada nula).

La Sección Segunda del Consejo de Estado 3 anuló la palabra “percibido” contenida en el Decreto Reglamentario 1848 por cuanto se utilizó inapropiadamente, toda vez que el Decreto – Ley 3135 de 1968 se refiere al concepto de “devengado” que sí es un concepto jurídico.

contenida en el Decreto Reglamentario 1848 por cuanto se utilizó inapropiadamente, toda vez que el Decreto – Ley 3135 de 1968 se refiere al concepto de “devengado” que sí es un concepto jurídico.

Sobre los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de los beneficiarios las normas anteriormente referidas, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, determinó lo siguiente:

“Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras, e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto – ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 (…)”.

nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 (…)”.

La Sala advierte que en decisiones anteriores adoptó el criterio refe rente a que el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, respeta no solo la edad requerida en su régimen anterior, sino también la forma en que deb e ser liquidada la prestación, en consideración a que tal condición le resulta más beneficiosa al trabajador; y en este sentido, se estableció que debe contar con

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Seg unda, Consejero ponente: Ignacio Reyes Posada, sentencia de 07 de junio de 1980, radicación nú mero: 2527.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073340003-2016-00155-01 Pág. No. 9

el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio conforme a lo previsto en el Decreto-Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 y con la inclusión de los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Sin embargo, la actual tesis jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, determina que a aquellos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, les aplica la norma anterior sólo en lo relativo a la edad, por lo que los demás aspectos se debe observar la Ley 33 de 1985. Dicho proveído dispuso:

a aquellos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, les aplica la norma anterior sólo en lo relativo a la edad, por lo que los demás aspectos se debe observar la Ley 33 de 1985. Dicho proveído dispuso:

“(…)si bien esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición , en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada. Sin embargo, en la ya mencionada sentencia del 28 agosto de 2018, se modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia , asimismo, se fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: (…)

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema

(…)

103. Por el con