TA CUN - 25377-(09-02-1996)

FACULTAD DISRIONAL 'rii I3UIAL ALriI Nt S £'RAT IVO DE CXJNDI NAMARC.A - 3ECCI0N 3EGUNDA tJ13SECION

Santafó de Bogotá D.C., febrero nueve (9) de mil novecientos noventa y seis (1.996).

MAGISTRADO PONENTE : DR. LUIS RAFAEL VERGARA Q(JINTER(JL

REF : PROCESO No. 25377

ACTOR CAMILO LEON PAEZ INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Insubeistencia nl -e e- •w CAMILO LEON PAEZ, identificado con la C.C. 17.060.068 de Bogotá por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ha demandado ante este Tribunal la nulidad de la Resolución Nro.00005264 del 28 de noviembre de 1989, proferida por el seflor Director General del Instituto de Seguros Sociales Por la cual se declara insubsistente un nombramiento en la Seccional Cundinamarca y D.E. y consecuencialmente, solicita a titulo de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES. clase 1, GradoIl, Oficina Central de Información y Registros Asistenciales UPI-03 Clínica San Pedro Claver de la Seccional Cundinamarca y D.E. y el pago de 108 salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por causa del acto cuya nulidad impetra. La demandante relaciona como II E C II 0 5 principales de la demanda los siguientes: - Mi. poderdanLe inició labores en el 185 a partir

prestaciones sociales dejadas de percibir por causa del acto cuya nulidad impetra. La demandante relaciona como II E C II 0 5 principales de la demanda los siguientes: - Mi. poderdanLe inició labores en el 185 a partir del día Ode septiembre de 1973, mediante contrato 1EXPEDIENTE NQ 25.377 individual de Trabajo a término Indefinido. 1. Mediante resolución No. 0214 de fecha 29 de abril de 1980, con carácter de incorporación y segtn acta de posesión No. 031599 fue nombrado en el cargo de auxiliar de servicios generales adscrito a la Clínica San Pedro Ciaver - Sección Regietros clínicos. Seccional Cundinamarca D.E. -. Dentro de sus funciones estaba la de liquidación y recepción de pólizas por accidentes de tránsito, a fin de tasar el monto de los valores que por servicios médicos adeudaban quienes requerí'.n de tales servicios en la Clínica San Pedro Claver Sebçional Cundinamarca D.E. y los cuales no estaban amparacIQz por el Seguro Social. -. Por el mes de noviembre de 1989 fue ateTYdida por mi poderdante en cuanto a las funciones antes descritas se refiere, la pacíenté MERY HERRERA. Según información de la Jefe de personal del 188, LUZ E. CUBIDES de Cepedes, dicha paciente através de sus familiares de nombre POLIDORO HERRERA, padre y CLARA LUZ HERRERA, hermana, mediante carta enviada a la dirección del ISS, sindican a mi poderdante de haberles exigido dinero a titulo personal, como consecuencia de la atención clínica a la paciente en mención-"

CLARA LUZ HERRERA, hermana, mediante carta enviada a la dirección del ISS, sindican a mi poderdante de haberles exigido dinero a titulo personal, como consecuencia de la atención clínica a la paciente en mención-" • - Cargo que también corroboró el Director de la Clinica San Pedro claver, Dr. HERNAN ALFONSO SANTOS, en forma verbal a mi poderdante" -. Mi protegido nunca fue notificado de tal sindicación, ni menos aún oído en descargos, ni vencido en ninguna investigación administrativa, como lo indica el debido proceso. Como consecuencia de lo anterior, fue proferida la resolución ya mencionada por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo desempeñado por mi mandante" Invoca como N O fi M A 5 y 1 0 L A D A 8 las siguientes: Constitución PflíL1ca de Colombia: Artículos 17 y 23. Convención Colectiva de Trabajo del ISS por falta de aplicación de los artículos 79, 80, 01 y 83 (Art. 467 C.S.T:) I?EXPEDIENTE 142 25..377 La parte demandada se notificó personalmente de la demanda (fi. 40 vuelto), y mediante apoderado judicial contest6 la demanda y propuso excepciones. (fis. 50 a 53). Ordenando el traslado a las partes para Alegar de Conclusión, la parte demandada presentó sus alegatos mediante memorial visible a folio 123 del expediente. La parte actora, guardó silencio. El Ministerio Público, en concepto Nro. 209, visible al folio 122 del expediente, indica que, con las pruebas allegadas, " el actor no logró demostrar razones distintas al buen servicio y que

La parte actora, guardó silencio. El Ministerio Público, en concepto Nro. 209, visible al folio 122 del expediente, indica que, con las pruebas allegadas, " el actor no logró demostrar razones distintas al buen servicio y que condujeran a desvirtuar la legalidad del acto acusado " La SALA para resolver de fondo, por, ser procedente, hace las siguientes C O.&LD E E A C 1 0 N E 5 previas

1. LAS EXCEPCIONES Previamente debe anotarse que las llamadas Excepcione8.. de "Inexistencia de causa y de obligación" formuladas por el apoderado judicial de la entidad demandada, no son procesalmente hablando ninguna "excepción", puesto que no involucran al proceso ninguna circunstancia adicional o nueva que afecte el procedimiento o a las pretensiones y por lo mismo, no se les dará ningún trámite especial.

Son simples " alegatos de oposición " que decidiendo el fondo del asunto quedan resueltos.

II. LA COESTION DE FONDQ La PARTE ACTORA expone, en el concepto de violación, que

3EXPEDIENTE N2 25.377 desde hace vai los años la justicia contenciosa administrativa, ha indicado que tal facultad no es absoluta, sino que esta supeditada a las circunstancias relacionadas con el servicio público y la funcionalidad del empleado de la administración, es decir si se trata simplemente de una declaratoria de insubeisterieja o de una destitución . Si existe una sindicación y sobre la misma no se abrió investigación alguna, o en su defecto la misma no ha, concluido, la insubsistencia debe considerarse como despido, aunque ni se de el

declaratoria de insubeisterieja o de una destitución . Si existe una sindicación y sobre la misma no se abrió investigación alguna, o en su defecto la misma no ha, concluido, la insubsistencia debe considerarse como despido, aunque ni se de el motivo de la separación del cargo, porque de lo contrario se estaría violando el articulo 26 de la C.N. sobre el debido proceso (Fi. 10) Agrega que. Tratándose de un funcionario de libre nombramiento y remoción , si la administración resuelve investigar sus actuaciones o abstenerse a ello, éste de culminar absolviéndolo o sancionádolo, más no declarándolo insubsistente." Al accionante ha de tenersele como un empleado de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, pues en el proceso no obra prueba alguna que acredite su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa.Por el contrario, en el expediente aparece una certificación, visible al folio 17, en la que se indica: Funcionario de la seguridad social no inscrito en carrera" Encuentra la SALA, de lo expresado por las partes, que no le asiste razón ¿ti acciorLante, como quiera que la declaración de ii-ieubsistencia que se hiciera del nombramiento del actor, por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, no requería ningún procedimiento previo por parte del nominador, razón por la que no se afecta de nulidad el acto acusadoEn tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, expresando: "Ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades que si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, 'puede

"Ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades que si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, 'puede ejercer la facultad discrecional de libre remoción, aal pudieran existir razones para adelantar un procedim.ento disciplinario, por cuanto la decisión de decl.rar insubsistente el nombramiento no persigue saricionr djcipliriariamentq sino lograr una acertada y eficiente 1.EXPEDIENTE NQ 25.377 pretción chi servicio público. Aceptar lo contrario, esto es, que la administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y remoción sólo porque haya cometido hechos que pudieran dar lugar a una investigación disciplinaría, se estén o no investigando estos, equivaldría a tener por cierto que dicho empleado por ese sólo hecho adquiría fuero de relativa inmobilidad o la garantía de estabilidad en su cargo. uponienco, ejj -i embargo,que fueran tan graven laa deficiencias que justificaran e1 px'et la cual pcUra hacer la adminitracj&i en ejercicio _d. au poder diiplinari, la auturidad numinadcre temblón podría validamontG o como lo hizo declarar inaubietent..i por ese mismo motivo, haciendo uso para el efcto d 1u1ad discrecional do la cual ae halla investida y con el único fin de procurar el servicio encomendado a la entidad." (Subrayas fuera del texto) (CONSEJO DE ESTADO. Agosto 10 de 1.90 Exp. 1037, actor: María Eugenia Herrán Carreño. Consejero Ponente:

y con el único fin de procurar el servicio encomendado a la entidad." (Subrayas fuera del texto) (CONSEJO DE ESTADO. Agosto 10 de 1.90 Exp. 1037, actor: María Eugenia Herrán Carreño. Consejero Ponente: Dr. REYNALDO ARCINIEGAS B.. Confirma sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.) Comparte la SALA los conceptos jurídicos expresados en la jurisprudencia transcrita, considerando que se trata de la Insubsistencia del nombramiento de un empleado cuya vinculación es legal y reglamentaria y aunque existiera mérito para una investigación disciplinaría, ésta no era requisito para hacer uso de la facultad discrecional por parte del nominador, por cuanto este ejerce su facultad en aras de cumplir con los fines del buen servicio público, razón de más para no estar sujeta a situaciones disciplinarías, por cuanto no debe confundirse con la facultad sancionatoria proveniente de un proceso disciplinario ajustado a la ley. Si el nominador consideró que se estaba afectando el buen servicio público, bien podía hacer uso de la facultad discrecional declarando la insubsistencia, sin necesidad de un concepto previo, existiendo así la presunción de legalidad del acto que se acusa. Es de anotar, que la existencia por si sola de una denuncie, queja o de un proceso disciplinario no limita la facultad discrecional del nominador, para separar a través de la declaratoria de insubsistencia a aquellos que no se encuentran

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incorporados a la carrera administrativa, en procura del buen servicio a la comunidad como fin primordial de la administración. Ante situaciones de corrupción administrativa o de graves faltas

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incorporados a la carrera administrativa, en procura del buen servicio a la comunidad como fin primordial de la administración. Ante situaciones de corrupción administrativa o de graves faltas disciplinarías que afecten el funcionamiento de loe servicios, la administración tiene diferentes alternativas para la protección del interés general que se pone en juego, una de ellas es el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción en aras del mejoramiento de tales servicios públicos.Por manera que, ante los hechos irregulares que se relatan en la demanda, no es válido sostener que el nominador omitió el procedimiento disciplinario respectivo, puesto que dentro de las diferentes alternativas que le brindan las normas reguladoras de la función pública, tuvo a bien ejercer una potestad legal para la cual no se exige procedimiento previo. Se repite, la existencia de hechos que ameriten una investigación disciplinaria no le confiere a los empleados de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad, ni tampoco limita la facultad discrecional confiada al nominador por razones de buen servicio-La administración,- en estos casos, puede escoger válidamente entre la tramitación de un proceso disciplinario y la declaratoria de insubsist.encia del nombramiento del funcionario comprometido en los hechos contrarios a la moral pública, siempre y cuando no se trate de funcionarios de período fijo o con fuero de estabilidad. Ni la idoneidad del funcionario, ni el hecho de estar gozando de vacaciones confieren fuero de estabilidad. Asimismo, observa la SALA que la demanda incoada no tiene de donde prosperar, no solo por las razones antes expuestas, sino

Ni la idoneidad del funcionario, ni el hecho de estar gozando de vacaciones confieren fuero de estabilidad. Asimismo, observa la SALA que la demanda incoada no tiene de donde prosperar, no solo por las razones antes expuestas, sino porque el accionante ni siguiera se tomó el trabajo de probar las supuestas denuncias a que alude en los hechos de su demanda. Además, las normas de la Convención Colectiva se aplica a los Trabajadores oficiales de la entidad, más no a los empleados públicos, como era el caso del demandante. Concluye la SALA, de las pruebas allegadas, que los fundamentos 6EXPEDIENTE Ng 25377 expuestos por el libelista sobre violación al debido proceso, que pretende tuvo el nominador con la expedición del acto, no se demostraron, razón por la cual la presunción de legalidad propia de los actos administrativos, en este caso no se desvirtúo, por lo que el acto demandado continúa surtiendo sus efectos jurídicos, debiéndose negar las pretensiones de la demanda En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, EA L LA1. -- NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- EJecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al interesado la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.

2.- EJecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al interesado la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente. cOPIESE, NOTIFIQ(JESE, cOMLJNIQUESE Y cULASE. Aprobado como consta en Acta NQ 04 de la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA BETANCUR RUIZ

CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO

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