TA CUN - 25670-(06-08-1993)

TFiUNAL. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "C". fr ç')

Santafé de Bogotá D.C.,. I R'"A

REFERENCIAS:

Magistrado Ponente: ALVARO LEON OBANDO " YO

Exoedient: 25670

Actor: JOSE ANTONIO OROZCO CARDONA Demandada: CAJA DE RET. FUERZAS MILITARES Auotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad oue invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar. de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El seor. JOSE ANTONIO OROZCO CARONA. intermedio de apoderado legalmente constituido, en eiercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consaurada en el artículo 85 del L.CA., en escrito presentado el día 15 de iunio de 1990. visible a folios 11 a 29. solicita que esta Corporación mediante sentencia resuelva sobre las

siguientes: 1.1. PRETENSIONES PRIMERA.- Que es nulo el oficio Número 3.2-24403. suscrito por el sear Brigadier General (r) Subdirector de Piestaciones Sociales de la Caia de Retiro de las Fuerzas Militares, de fecha 07 de diciembre de 1989. en cuanto negó al seor Sargento Primero (r). JOSE At4TOP4IT) URIZCO CARDONA, el realuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad en cuantía del 257 del sueldo básico

de 1989. en cuanto negó al seor Sargento Primero (r). JOSE At4TOP4IT) URIZCO CARDONA, el realuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad en cuantía del 257 del sueldo básico correspondiente en todo el tiempo a un Suboficial de las Fuerzas Militares de su mismo grado y condición, por haber prestado un tiempo de servicios militares de 22 aflos. 6 meses :v 07 días. SEGUNDA.- Que es nula la Resolución Número 0187. excedida. or el Mayor General, Director General de la Caia de Sueldos tic Retiro tic las Fuerzas Militares, el 31 de enero del año de 1990. en cuanto neció los recursos interpuestos contra el oficio anterior, habiéndolo confirmado en todas sus partes. 'TERCERA.- Que como consecuencia de la nulidad tute se deirete, del acto anterior, y a titulo de restablecimiento del derecho, se condene a la Cala de retiro de las Fuerzas Militares, establecimiento uublico dcl orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. uara octe cor, cargo a su pro»io presupuesto rea'iuste La asiunaciór, de retiro acto uaua al seor gap-ciento Primero (r) del Ejército. JOSE ANTONIO OROZCO CARDONA, curo inclusión de la prima de actividad en cuantía delPROCESO No. 90-2UU 2 veinticinco por ciento (25 del sueldo básico correspondiente Oh todo tiempo a un suboficial de las Fuerzas Militares de su mismo grado y condición, por haber prestado un total de servicios militares de 22 aios. 06 meses :v 07 días.

veinticinco por ciento (25 del sueldo básico correspondiente Oh todo tiempo a un suboficial de las Fuerzas Militares de su mismo grado y condición, por haber prestado un total de servicios militares de 22 aios. 06 meses :v 07 días. CUARTA.- Que el reaiuste impetrado se ordene desde el 18 de enero de 1984. fecha de vigencia del Decreto 89 de ese ano, subsidiariamente, desde 04 aflos atrás de la fecha en que se presentó la correspondiente solicitud de reajuste. 19 de mayo de 1989. QUINTA.- Que las mesadas causadas se ordenen liquidar y pagar sobreel obre el sueldo básico que corresponda devengar a mi mandante en la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que esa Honorable Sección profiera en el presente caso y de ahí en adelante en los porcentaies de ley. Subsidiariamente solicito que el valor de la prima de Actividad se tome sobre el 2 del mismo sueldo básico fijado por ley para cada ao y se aplique la corrección monetaria o se Tuste su valor al momento en que se de cumplimiento a la sentencia, conforme al articulo 178 del Código Contencioso Administrativo. SEXTA.- Que de los valores que se ordenen pagar como resultado del presente proceso, se ordene el descuento de lo que el interesado hubiere percibido por el mismo concepto. SÉPTIMA.- Que la sentencia que decida el presente proceso sea cumplida por la entidad demandada dentro de los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Caso contrario, que pague intereses comerciales en los primeros 06 meses contados a partir de su eiecutoria y moratorias de ahí ci, adelante, de acuerdo con el

176 del Código Contencioso Administrativo. Caso contrario, que pague intereses comerciales en los primeros 06 meses contados a partir de su eiecutoria y moratorias de ahí ci, adelante, de acuerdo con el articulo 177 del Código Contencioso Administrativo. OCTAVA.- £'ue se me reconozca el carácter de Apoderado especial del demandante, en los términos y para los efectos del mandato que tuvo a bien conferirme y en virtud del cual actúo." 1.2. HECHOS Los hechcs en que se 'Funda la demencia se resumen así: 1.-" La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, creada ', reorganizada por las leyes 75 de 1925, 104 de 1927, 105 de 193 y 100 de 1946 y Decretos 1680 de 1942, 240 de 1952, 2342 de 1971? 123 de 1976, 1696 de 1978, 2002 de 1984 y ii 655 de 1985 "es un establecimiento pblico, es decir, un oraanismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente encargado de desarrollar la politice y los planes generales que en materia de seguridad social adopte el Gobierno Nacional respecto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares de en goce de asignación de retiro y e sus beneficiarios" (Articulo lo del Decreto 2342 de 1971). 2.- La Cela de Retire de las Fuerzas Militares tiene su domicilio principal en la ciudad de Bouotár y esta representada por su Director beiseralr conforme los Decretos

beneficiarios" (Articulo lo del Decreto 2342 de 1971). 2.- La Cela de Retire de las Fuerzas Militares tiene su domicilio principal en la ciudad de Bouotár y esta representada por su Director beiseralr conforme los Decretos 2342 de 1971, 2002 de 1984 y 655 de 1985.PROCESO No. 90-25670 31 3.- Según Artículo lo del decreto 2002 de 1984, modificatorio de los Artículos 3o y 21 del Decreto 2:342 de 1971, y el Artículo So del Decreto 655 de 1985, ci objetivo fundamental de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y de su Director General es el de "reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios" 4..- El actor prestó servicios militares por espacio de 22 aPios, 06 meses y 07 días hasta el 15 de diciembre de 1971 fecha en que con el grado de Sargento Primero del Ejército, fue retirado de la actividad militar. 5.- "Por sus servicios prestados, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No 385 de 19719 aprobada por Resolución del Ministerio de Defensa 8965 del 16 de diciembre de 1971, reconoció y ordenó pagar la asignación de retiro que en la actualidad devenga el mencionado Suboficial en cuantía del 85"!. de los haberes fijados por la ley para un Suboficial de las Fueras Militares, de su mismo grado y condición, con inclusión de una prima de actividad del

de retiro que en la actualidad devenga el mencionado Suboficial en cuantía del 85"!. de los haberes fijados por la ley para un Suboficial de las Fueras Militares, de su mismo grado y condición, con inclusión de una prima de actividad del 15% de su sueldo básico. .- El Congreso de la República, mediante ley 19 de 1983 confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para "reorganizar la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares". En ejercicio de ellas expidió el Decreto-ley 89 de 1984, con vigencia 18 de enero. En el articulo 152 consagró el derecho que hoy se reclama, o sea el cómputo de la prima de actividad en proporción al tiempo servido. 7.- En uso de las mismas facultades se dictó el decreto Ley Número 2246 del 11 de septiembre de 1984 "por el cual se modifican algunas disposiciones del Decreto Ley 89 de 1984, reorgánico de la carrera de Oficiales y Suboficiales de :Las Fuerzas Militares". Modificó el articulo 152 en el sentido de determinar que la prima de actividad proporcional al tiempo servido solo se liquidaría a los retirados con posterioridad al 11 de Septiembre de 1984."PROCESO No. 90-25670 4 8.- Como el articulo 152 del Decreto 89 de 1984 creó el derecho para que la prima de actividad, a partir del 18 de de mismo aio, se computara dentro de la asignación de retiro. en or'oourción al tiempo servido y no en una suma fiat del 15V., con fecha 19 de mayo de 1989, el actor solicitó a la Caia de Retiro de las Fuerzas Militares el correspondiente

retiro. en or'oourción al tiempo servido y no en una suma fiat del 15V., con fecha 19 de mayo de 1989, el actor solicitó a la Caia de Retiro de las Fuerzas Militares el correspondiente reajuste. el cual fue negado con el oficio demandado. 9.- Contra la anterior decisión de la Caía interpuso los recursos de ley, negados por Resolución Número 0187 del 31 de enero del &o en curso. 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la parte actora que con la expedición del acto administrativo imoucinado se violaron las siouieiites normas Carta Politica artículos 16, 17, 30, 122, 169 Código Sustantivo del Trabajo artículos 9 'y 21 Códiuo Coi,Lnioc.i Administrativo artículos y 3 Decreto Ley 89 de 1984 artículos 151, 152, 161 Ley 153 de 1887 artículo 28 Código Civil artículos 27 y 28.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada dentro del término legal dio contestación a la demanda en Icual forma mediante escritos visibles a folios 45 a 51.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION Las uartes dentro del término Legal presenLaron aleuatos de conclusión mediante escritos visibles a folios 108 a 115v.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA JUDICIAL De conformidad con el articulo 56 del Decreto 2651 de 1991. mediante escrito visible a folio 118, el agente del Ministerio Público al descorrer' el traslado de ricior manifestó abstenerse de rendir concepto.PROCESO No. 90-25670 5

de 1991. mediante escrito visible a folio 118, el agente del Ministerio Público al descorrer' el traslado de ricior manifestó abstenerse de rendir concepto.PROCESO No. 90-25670 5

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recapitulando, la parte actora impetra la anulación de la Resolución N9 5861 de 1990? por la cual el Subsecretario General del Ministerio de Defensas, le negó el reaiuste de la asicinación de retiro que viene devengando. incluyendo la prima de actividad en cuantía del 25% dei sueldo básico que corresponde en todá tiempo a un Suboficial de las fuerzas militares de su mismo orado y condición, en los términos sealados en el articulo 152 del Decreto Ley 089 de 1984

A título tic restablecimiento tiel derecho? solicita que se ordene el reajuste y pago a que hace referenLia el aparte anterior desde el 18 de enero de 1984 fecha en que entró en viaencia el citado Decreto 089 de 1984. o, subsidiarinieigte, desde cuatro (4) aos atrás contados desde el día en que se formuló la correspondiente solicitud de reajuste en la sede administrativa. En orden a obtener los anteriores cometidos, la parte demandante afirma que ci acto administrativo acusado quebranta los artículos 16 17, U. 122? 169 y cciricordantes de la Constitución Política entonces. vigente: 9 y 21 del Código Sust.ar,tvu del '1 rabaiio 2P. •, .-,Q del Códioci Lui',Lei,cioso

la Constitución Política entonces. vigente: 9 y 21 del Código Sust.ar,tvu del '1 rabaiio 2P. •, .-,Q del Códioci Lui',Lei,cioso Administrativo: Decreto Lev 89 de 1984 artículos 151. 152. 161; Le', 1. de 1887 artículo 29 Códioo Civil artículos 27 y 28. dando respecto de ellos concepto de la violación. La Sala encuentra que los cargas formulados por la parte actora contra el acto administrativo enjuiciado no estn llamados a prosperar en raon a que la norma de orden legal en la cual se fundamentan principalmente no es aplicable al asunto por contrariar abiertamente la Constitución Política, Veamoslo: El artículo 215 de la anterior Constitución Política. receptuaba "En, todo caso de incompatibilidad entre la Constitución Y la Ley. se aplicaran de preferencia las disposiciones constitucionales," El articulo 49 de la ictual Carta Política. t.sor uPROCESO No. 90-25670 parte estipulal 'La c...orist.t. Luc..ióri orma ci iiorryp. E tode cc.' 'JE incompatibilidad entre la LonLLtuc.Ln y la iiy y otra rorrT,a JurililLa . se apilearan ¡as disposiciones COflt.3ti tUcfla.1t.5 Es deber de lo iiaciosal es .', emtran ierus c•si Lolcirnbi.0 acatar la Constitución / i5 leyes, respetar a Las autor iciacies" De las normas or ecr .tr,scri Las se L011^ L.lii

acatar la Constitución / i5 leyes, respetar a Las autor iciacies" De las normas or ecr .tr,scri Las se L011^ L.lii hesitación alciuna, la abligaturiedad de inhica? las normetz LJe inferior r ango a la Constitución Fc..'! iLic.a LJUe 1 contradigan. Pero particularmente de la última, ocxe. .. elimina ue su LeLu el concepto 'de ur e....:re icia ex ltf..l, L(:? ,fl 1 el cual se prestan a oron..rL.iur,ien t t. .0 iL.cj. amb:Luuus pero iitsh uy ucir t' L..ti excepcion c,,s rii, amplia, t.0rn0 que aharca a toda norma i ur id .i.c..' que contraria.

J.cs prece.jt.ts t: .ott..ti. Luc.:i.c::, ai es 'i comprometa expresamente touas las aut.orid Ju l\Ic. L,L:'sLaI LI.. oar.c..E' evidente que la exce.:'ciot de inhnstitucionai dad implica una ccirrtrontacicin tijI'CLta 1J'..? 1ü. textos ccii is Li. Luc:.iuiia 1 es que se esLimar, vulnerados con las normas 1 urici.ccas de rancio interior que so se Halan como )j) 1 £:iLu?_as de los reTer idus. ccx tos y uUc: cie La! cuitt roi Laciot surja Ufla flagrante e inconciliable corltadlc..L1.on . Valga.

)j) 1 £:iLu?_as de los reTer idus. ccx tos y uUc: cie La! cuitt roi Laciot surja Ufla flagrante e inconciliable corltadlc..L1.on . Valga. ~Ir. si..ii que para U110 sea necesaria aludir a L'LrC)S tz 0105 probatorios, i a eluLubracionue .1 U? ici.LCas clemasi.auu elaborauas. n u Lras pal aurasi para que la ex ceLjcJ..cw, el comento tenga vaiidez validez basta que la ociosi crior entre las normas ulosacias se mtiui.ies .Le a Lravc's de SU Sola comciaractoh - . que tal oposición rea clara, lrieuuivoca. inconcusa.

Loi ic: r's'Laicioicis al asiuit.ci se Lic'tj En cuanto a cas Uispu ,wiciones do urdes c:.L)l5 Li Lucios a i. que el humwrai 99 de¡ ar......su J o 70 de luz Lunstitución Politica entonces viflffl L.' es LaLuia Los t es,ccjs,cJe al Luriur eso hacer las .1 ny n. F nr frrL:tJ ic tu el las e rs erce las siguientes a tr iuuciusies • 99 F . tar las escalas tic FumuborULlbh a 1 as e distintas cat.euur i.ac de emule'a asm come el réci imen ci SUS uresLaLicsures scrriaiesPROCESO No. 90-25670

Lo que lleva a concluir que al Presidente de la República solo le correspondía expedir regímenes de

SUS uresLaLicsures scrriaiesPROCESO No. 90-25670 Lo que lleva a concluir que al Presidente de la República solo le correspondía expedir regímenes de prestaciones sociales en ejercicio de las facultades extraordinarias pro-tempore de que trata el numeral 12 dei citado artículo 76. En caso contrario., esto es, de expedición de regímenes de prestaciones sociales por parte del Presidente de la República sin haber sido éste previamente investido de facultades extraordinarias por el Congreso, tales estatutos resultaban inconstitucionales por haber tenido origen en autoridad incompetente. Y respecto, de las normas de orden legal en primer término, que el Decreto Ley 089 de 1984 fue expedido por ci Presidente de la República "en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la ley 19 de 1.98:3". En segundo lugar, que la dicha ley le dio facultades al citado funcionario para: "a) reorganizar ci Ministerio de Defensa Nacional y las fuerzas militares b) Modificar la riorlrta orgánica de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa, con atribución para suprimir, fusionar o crear organismos de esta naturaleza; y. c) Modificar las normas que regulan la carrera del personal ¿ti servicio del Ministerio de Defensa, de las fuerzas militares y de la Policía Nacional." Y en tercer lugar, que el prenombrado Decreto, en su articulo 152, se ocupó del computo de la prima de actividad de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares "para efectos de asignación de retiro, pensión '1 demás prestaciones sociales", es decir, de una materia para la

Decreto, en su articulo 152, se ocupó del computo de la prima de actividad de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares "para efectos de asignación de retiro, pensión '1 demás prestaciones sociales", es decir, de una materia para la cual la ley arriba mencionada no le había conferido al Presidente de la República 'facultades extraordinarias protempore. 5i las cosas, cabe concluir que ci artículo 152 dei dicho decreto es inconstitucional y, por lo mismo, inaplicable al asunto según lo prevén los artículos 215 de la Carta Política entonces vigente .y 42 de la actual. Pero ademasm como consecuencia de la conclusión anterior, que no puede estimarse violado por ci acto administrativo acusado, en la medida Efl que siendo inconstitucional, con en efecto lo es, no puede tenerse comorUL.SO Sc. t270 .tuna aui.•n Lo icol ucn. ortcro aLto o rc i. ihor'DICTI. ort .o Lur)ccrn1crLo LOS OEfliS nr Lutos la Dar -te atora cita cofriu Vitilatios our , el. acto abministrat2.v .LusaOc, - D a S l a siar OLti:1i1 o 5E naco ieoncIor de La vulneración del arLiculu 152 del uet..retü u. 184.. Corno esto ocr, sr ¿l( 1:11 iCtbxt .ii sunLc riO susceotible de c:onTrontación con aauei O. Si. 55 CJUiOI€., (J t-:,

u. 184.. Corno esto ocr, sr ¿l( 1:11 iCtbxt .ii sunLc riO susceotible de c:onTrontación con aauei O. Si. 55 CJUiOI€., (J t-:, ViOl tLiOfl uor aoi.tl rn1 puciria Lo)ic.iuirsc ciue ios otros articulos TLterOfl iflfr.LritiOS E.0 çir c:is a cL.:L.t1tDui (tE' lncOflStiLiC)flai icuau i acto ariuninistrativo acc.auo conser' '. sic favor -. .i.n colt..tnio .. .1 a uo fc) mLsar"a I -ou lo tanto. .1 as pretor s lones CA 1 a demanua rn oo d kil IIOCác.tChiS ¡itt n,€r u. ...._, do 1 u x Lic_testo el FRI cDNJ. Nl. ST kut 1 .1 VO DE LUMD .L N('MfkLM r:.L'C 1 UN SUB:,ELL 1 UN czt cJmit is ...rticUci u.ti cia en ornure 00 1 a koi,ubl _t. ca do c::'J. ombi_a i uor autoidad de fa F A L L A urimero. - L'e'i:lay iis L, iuiaul iL..tbJ. E> ..:tSL(ItLO J articulo 15 çjf Dcrc'to 9,9 de 18' oor irurtit.uciunal Seauu ciu - Lc:nuicj Lciis:c:u Li. a ti i _.uc t.or 1 or

J articulo 15 çjf Dcrc'to 9,9 de 18' oor irurtit.uciunal Seauu ciu - Lc:nuicj Lciis:c:u Li. a ti i _.uc t.or 1 or oronunciamiento niiase .LaEi su1icas oo l can. COPI ESE, COMUNLQUESE.NOTJFIQUESE Y CUMFLASE Mrooaclo en sesión de la fecha mediantc utcta No

ALVARO LEON OBANDO MONCAYO CARLOS PINZON BARRETO

TERESA RICO DE MORELLI JOSE HERNEY VICIORIM