TA CUN - 25683-(30-09-1993)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEJNDA &JB8ECI00 B v i restablecimiento PRItIA DE ACTIVIDAD - Computo (E) /

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Procedencia /

NOPi1AS CONSTITUCIONALES - Violación indirecta MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN Z"W# di ogot& D • C., tz'einti (30) 4. 8.ptLbr. de raov.nta y tres (1993). Mil

fJREF: JUICIO Nro. 25.683

ACTOR: EMIR GREGORIO BOHOIUEZ

DEMANDADA: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILIT CONTROVERSIA: RKMUSTE ASTUNÁCION DE RETIRO En ejercicio de la acciÓn de del derecho, EMIR GREGORIO BOHORQUEZ por medio de apoderado especial y previo el tramite de juicio ordinario formuló demanda contra la Caja de Retiro de lae Fuerzas Militares, en solicitud de las siguientes,

1D E C r &L&C 1 OYES "ffiJMER&: Que ce nulo el oficio número 3.2-26398, suscrito por el $e?or Brigadier General (r), subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de fecha 07 de Diciembre de 1989, en cuanto negó a]. señor Sargento Mayor (r) del Ejército. EMIR GREGORIO BOHORQUEZ, el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad

fecha 07 de Diciembre de 1989, en cuanto negó a]. señor Sargento Mayor (r) del Ejército. EMIR GREGORIO BOHORQUEZ, el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad en cuantía del 30% de.l tnieldo báaieo correspondiente en todo tiempo a un suboficial de las Fuerzas Militares de su mismo grado y condición, por haber prestado un tiempo de servicios militares de 29 años, 03 mee y 2 días. "SE: Que es nula la resolución Nro. 0187, eedida por el Mayor General, Director General de la Caja d& Retiro de las Fuerzas Militares, e]. 31 de Enero del año de 1990, en cuanto negó los recursos interpuestos contra el oficio anterior, habiéndolo confirmado en todas sus partes". 0_\JUICIO Nro.. 25.683 2 Como secuela de la peticionada nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho, se pide se condene a la Caja a que con cargo a su propio presupuesto reajuste la asignación de retiro que paga al actor incluyendo el 30% del sueldo básico como prima de actividad, reajuste que se ordenará desde el 18 de Enero de 1984 o en subsidio desde el tiempo de cuatro años atrae a la fecha de presentación de solicitud ante la administración. En segundo lugar solicita que el valor de la prima de actividad se tome sobre el 30% del sueldo básico fijado por la ley anualmente y se aplique la corrección monetaria. Esto en lo esencial. Soporta el petitum en loe siguientes:

II. II E C 11 0

Se sintetizan en la siguiente forma:

sueldo básico fijado por la ley anualmente y se aplique la corrección monetaria. Esto en lo esencial. Soporta el petitum en loe siguientes:

II. II E C 11 0

Se sintetizan en la siguiente forma:

1. EMIR GREGORIO BOHORQUEZ prestó servicios militares por espacio de 29 años, 03 mes y 02 días hasta el 16 de Diciembre de 1972, en que fuá retirado con el grado de Sargento Mayor del Ejército; se le reconoció y ordenó pagar la asignación de retiro con inclusión de una prima de actividad del 15% de su sueldo básico, según Resoluciones Nros. 1944 del 15 de Noviembre de 1972 y 1182 del 26 de Junio de 1975.

2. El 29 de Septiembre de 1889 el actor solicitó a la Caja de Retiro el correspondiente reajuste de acuerdo al art. 152 del Decreto 89 de 1984, el cual fuá negado por oficio Nro. 3.225398 del 7 de Diciembre de 1989, documento en que se lee que se le aplica la ley 41 de 1973 que consagra un porcentaje del 15 por ese concepto, para retirados con más de 15 años de servicio. Y no el Dec. 69 por cuanto este rige únicamente a quienes se retiren con posterioridad a su entrada en vigencia.JUICIO Nro.. 25.683 3

3. Ante la Reposición interpuesta se dictó la Resolución 187 que So3ti5xie lo dicho en el oficio, con argumentación jirictica.

III_ DJSPOSICIONK8 VIOL&DAS Y SU OQNE7IQ DIC VIOL&ÇÍOP1

Constitución Nacional art. 16, 17, 30, 122, 169.

jirictica.

III_ DJSPOSICIONK8 VIOL&DAS Y SU OQNE7IQ DIC VIOL&ÇÍOP1

Constitución Nacional art. 16, 17, 30, 122, 169. Ley 153 de 1887, art. 28 Decreto Ley Nro. 89 de 1984, art. 151, 152, 161 y concordantes Código Civil, arte. 27 y 28. Sintetiza la Sala lo conceptuado por el libelista así: La protección que se debe por los funcionarios del Estado a los residentes en el país acordada con loe arte. 2o y 3o del C.C.A. hace que toda actuación administrativa deba tener como objetivo si cumplimiento de loe cometidos estatales, entre ellos la efectividad de los derechos e intereses de lo administrados, reconocidos por la ley. Al argumentar la Caja de que el aumento del art. 152 del Dec. 89, solo es aplicable al personal militar retirado a partir dei 18 de Enero de 1984 quebrantó los principios contenidos en las disposiciones anteriores. En virtud de que el trabajo goza de la protección especial del Estado los derechos y prerrogativas que surgen de él, tienen que se otorgados en su integridad, tratándose de un reajusto periodico y vitalicio, así se solicitó a la Caja. Y se considera que el Dec. 89 estableció condiciones de tiempo para su aplicación y que so desconoció el art. 169 de la Carta porque los militares no pueden ser privados de sus pensiones sino en el caso y del modo que determine la ley. El estatuto de carrera de los militares, aprobado mediante Dec. 89 de 1984, dispuso en el art. 151 que las asignaciones de

Carta porque los militares no pueden ser privados de sus pensiones sino en el caso y del modo que determine la ley. El estatuto de carrera de los militares, aprobado mediante Dec. 89 de 1984, dispuso en el art. 151 que las asignaciones de retiro se liquidarían sobre el sueldo básico y, entre otras,JUICIO Nro. 25.683 4 la prima de actividad en los porcentajes previstos en el art. 152 del mismo estatuto. Después de la vigencia de aquél decreto fué dictado el Dec.Ley 2246 del 11 de Septiembre (sic) que modificó el art. 152 en el sentido de determinar que la mencionada prima solo se computaría en la forma allí prevista, pero a los individuos retirados a partir de su vigencia, o sea a partir del 11 de Septiembre de 1984. Se hace necesario, entonces, establecer si el derecho conferido por el art. 152 del dec. 89 de 1984 quedó bajo el amparo Constitucional del art. 30 y art. 28 de la ley 153 y, luego, si una vez agotadas las facultades otorgadas por la ley 19 de 1983, con la expedición del dec. 89, el Presidente tenía facultad legal para modificarlo por medio del dec. 2246. Trae a colación cita de tratadistas para decir como el multicitado art. 152 fué materia de análisis en cuanto al cómputo para la prima de actividad y a la luz del principio de los derechos adquiridos, para lo cual analiza la cita doctrinaria el Dec. Ley 2246 modificatorio del 152. Igualmente cita Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia sobre derechos adquiridos teniendo como objeto de estudio la cesantía causada, en aquella oportunidad, esa alta

doctrinaria el Dec. Ley 2246 modificatorio del 152. Igualmente cita Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia sobre derechos adquiridos teniendo como objeto de estudio la cesantía causada, en aquella oportunidad, esa alta Corporación. Cree el memorialista que mediante el dec. Ley 2246 de 1984 se modificó el dec. Ley 89 ea decir, "se modificó la norma promulgada a fin de modificar la legislación preexistente al día en que se dió vida legal al Dec. 89. Se modificó una modificación ya consumada... para lo cual no estaba facultado el Presidente de la República por la ley 19". Conclusión, el derecho al reajuste de la prima de actividad está vigente según el art. 30 de la C.N. y elJUICIO Nro. 25.683 5 art. 28 de la ley 153 y atendido que se expidió el Dec. 2246 in facultades precisas del Congreso para este fin, por tanto cobra vigencia el art. 152. Jv XHKSPCIO ng L.& DiANDA El Representante Judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militare8 en escrito visto a folio 40, acepta ciertos hechos, considera parcialmente ciertos otros y se opone a lo peticionado por cuanto no considera que debe aplicaras retroactivamente el art. 152 del dee. ley 89 de 1984, emitiendo las razones de su argumento, tópico sobre el cual se detendrá la Sala al decidir esta controversia. Pide la parte opositora se dé aplicación al art. 215 de la C.N. con relación al art. 152 dei. dec. 89, con el argumento de que dicho deo. y el 2246 fueron declarados inexequibles en lo

Pide la parte opositora se dé aplicación al art. 215 de la C.N. con relación al art. 152 dei. dec. 89, con el argumento de que dicho deo. y el 2246 fueron declarados inexequibles en lo atinente al régimen de prestaciones bocialee>, sobre la base del exceso de las facultades extraordinarias concedidas por la ley 19 de 1983 que solo autorizaban al legislador a reformar el estatuto de carrera de oficiales y suboficiales y no su sistema de remuneración. \LAcTUaCoN PROCESAL Mediante auto del 15 de Febrero de 1991 se admitió la demanda, 'decretándose pruebas el 8 de Noviembre de 1991 y habiéndose corrido traslado para alegato de conclusión el 21 de Mayo de 1993, término utilizado por la parte actora en este proceso. El Procurador Séptimo Judicial presentó concepto visto a folio 137 vuelto donde manifiesta que deben desestimares las pretensiones de la demanda.JUICIO Nro. 25.83 6 Rituada la instancia en el presente proceso y no obervándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a hacer las siguientes,

CONSIDERACIONE6

1. Se demanda el oficio del Subdirector de Prestaciones Sociales que actuando con delegación del Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó a lo peticionado en el sentido de observar que el dee. 89 de 1984 que gradúa la prima de actividad, según el tiempo de servicios, no le es aplicable al actual actor puesto que rige únicamente a quienes se hayan retirado con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, después del 18 de Enero de 1984.

prima de actividad, según el tiempo de servicios, no le es aplicable al actual actor puesto que rige únicamente a quienes se hayan retirado con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, después del 18 de Enero de 1984. También la Res. 187 de 1990 del Director General en cuanto no repone el oficio precitado por razón de que atendida la fecha del retiro del solicitante la norme vigente, le daba una prima de actividad del 15% , aclarado tal criterio con el Dec. 2246 de 1984 cuando dijo que dicha prima le seria computable solo a los oficiales y suboficiales retirados del servicio activo a partir de la vigencia del dec. Ley 89 de 1984.

2. De lo contenido en la contestación de la demanda la Sala debe proceder en primer término a decidir sobre la petición que por este Tribunal se "aplique la excepción de inconstitucionalidad al articulo 152 del Decreto 89 de 1984'.

No se debe olvidar que cuando el art. 215 de la Constitución Nacional permite que se aplique de preferencia las disposiciones constitucionales por parte de los Juzgadores, es por cuanto hay incompatibilidad entre la Constitución y la Ley, es decir cuando aquella y ésta asumen un mismo punto en forma opuesta, incompatible. Cuando se ejercita la acción del antiguo art. 214, -hoy art.JUICIO Nro. 25.683 7 4o. de la Constitución Nacionalque es acción pública y no se puede confundir con aquellas que se ejercitan ante lo contencioso administrativo o le rama judicial para proteger intereses individuales-, corresponde a la Corte Suprema de Justicia confrontar loe ordenamientos legales con los Constitucionales.

puede confundir con aquellas que se ejercitan ante lo contencioso administrativo o le rama judicial para proteger intereses individuales-, corresponde a la Corte Suprema de Justicia confrontar loe ordenamientos legales con los Constitucionales. Seria antitéenico y peligroso, que a través de la excepción de inconstitucionalidad se alegara cualquier quebrantamiento de la Constitución a través de una ley, o mejor, mediante una ley, para dejar de aplicarla, o de aplicar un decreto, pues pretermitiría las competencias instauradas por la Carta Magna señaladas en el Titulo XX de la antigua, hoy Título VIII, Capitulo 4o. de la de 1991. demandado cuadro de Amén de sentencia Por lo anterior es por lo que lo alegado por el no puede tener prosperidad por cuanto extralimite el la excepción para introducirse en el de la acción. que como lo expresa el H. Consejo de Estado sri del 21 de Marzo de 1980, (expediente 1304) cualIdad de la sentencia de inexeguibilidad es de que sólo produce efectos para el futuro, esto es, se respetan los efectos que ya surtió la ley y las situaciones Jurídicas establecidas dentro de su vigencia. Reto en el caso de que por la Sentencia de Julio de 1990 se hubiera dictado la inexequlbilidad del art. 152 del Decreto 89 de 1984, evento que no ocurrió. También, en tal aspecto de la caracteristica principal de la excepción de inconstitucionalidad, el fallo de la Corte Suprema de Justicia del 3 de Febrero de 19B8 -Sala de Casación Laboral.

También, en tal aspecto de la caracteristica principal de la excepción de inconstitucionalidad, el fallo de la Corte Suprema de Justicia del 3 de Febrero de 19B8 -Sala de Casación Laboral.

3. Loe cargos atafen a violación de normas superiores, las Constitucionales que preceptúan la protección a las personas residentes en Colombia en sus bienes, los principios delJUICIO Nro. 25.683 8

C.C.A. que orientan la actuación administrativa debiendo tener como objetivo loe cometidos Estatales y, la garantía del derecho al trabajo. Respecto del desconocimiento de normas de rango Constitucional, es menester mencionar que estas normas lo que hacen es consagrar disposiciones generales, principios de los que solo puede predicarse su violación pero en su desarrollo legislativo, vale decir, referidas a las preceptivas legales que son su concreción, en un determinado momento han sido vulneradas , es decir en el conjunto de normatividad legal, por tanto no puede hablarse técnicamente de violación de normas Constitucionales en forma directa, 81fl hacer referencia a las leyes que las desarrollan. Finalmente y al revisar las normas citadas por el libelista, allí al Estado se le impone como obligación garantizar los derechos que los cánones anteriores refieren, pero ésto solo puede hacerse a través de las normas legales que por definición confieren derechos o prestaciones en este caso, en desarrollo del precepto constitucional del derecho al trabajo y si esos estatutos reglan en el aspecto tocado por el actor, es indubitable que a ellos debe dirigirse el análisis. De la violación de normas legales.

caso, en desarrollo del precepto constitucional del derecho al trabajo y si esos estatutos reglan en el aspecto tocado por el actor, es indubitable que a ellos debe dirigirse el análisis. De la violación de normas legales. El Decreto Ley 89 de 1984, Estatuto de la Carrera de los Militares hace las siguientes consagraciones legales: "Articulo 151 - Liquidación çi'eatacionea. Al personal de Oficiales, y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia e este estatuto, se le liquii,rán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, asl: "a)- Cesantía y demás prestaciones unitarias, sobre: Sueldo básico. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.JUICIO Nro. 2.83 9 Prima, de antiguedad. Prima 3e Estck Mayor,, en i8 condiciones indicadas en este estatuto parte de la Prima de Navidad. Prima de vte10 en las condiciones establecidas en este Decreto. Gastos de representación para Oficiales generales o de Insignia. Subsidio Familiar. "b). Asignaciones de retiro y pensiones sobre: Sueldo básico. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. Prima de antiguedad. Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto. Doceava parte de la prima de Navidad. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en seto Decreto. Gastos de repreeentación para Oficiales Generales o de Insignia. Subsidio Familiar, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de este esr,atuto sin que el total por este concepto sobrepase el

Gastos de repreeentación para Oficiales Generales o de Insignia. Subsidio Familiar, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de este esr,atuto sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. "Parágrafo Fuera de las partidas específicamente señaladas en ess articulo, nitiguna de las demás primas, Sub31d108, auiiius, b.,nifl.cacionee y compeaeauionee consagradas en este estatuto, será computable para efectos de cesantía, asignaciones de retiro, pensiones, suetituciones penelonales y dtm&e prestaciones soclale&. "Artículo 152. C(pito prima de actividad. A partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de acti"4ddd de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzaa Militares se çoiuputará de la siguiente forma: "Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por cin;o (20%). Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25) años, el veinticinco por ciento (25%).JUICIO Nro. 25.683 10 Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). Para individuos con treinta (30) años, de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).

Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). Para individuos con treinta (30) años, de servicio, el treinta y tres por ciento (33%). El Decreto 2246 de 1964, por el cual se modifican algunas disposiciones del decreto ley 89 de 1984, en su articulo 1ro. en lo pertinente, estableció: "ARTICULO 1.. Modificase el Decreto Ley 89 de 1984, en loe siguientes términos: "El Articulo 152, quedará así: "Cómputo de prima de Actividad. A loe oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad so le computará de la siguiente forma: Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos da veinte (20), el veinte por onto (20%). Para individuos con veinte (20) o más años de servicios, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero con menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, e' treinta y tres por ciento (33%)". En el año de 1972 el actor EMIR GREGORIO BOHORQUEZ, fué retirado de la actividad militar, con reconocimiento incluido al sueldo, de una prima de actividad

tres por ciento (33%)". En el año de 1972 el actor EMIR GREGORIO BOHORQUEZ, fué retirado de la actividad militar, con reconocimiento incluido al sueldo, de una prima de actividad del 15% de su sueldo básico. En 1989 se le niega dar aplicación al decreto 89 de 1984, en cuanto porcentajes de la prima de actividad, por impedirlo el mismo tenor del Estatuto ya citado. '2JUICIO Nro. 25.683 11 El actor conidert que el Decreto do 1984 es claru en señalar uc a rt.i Jel 18 de Enero d 14 la príra de tividad ce cctputar ten indo en cuenta ci tiempo servido por el militar, y que el Decreto 2246 modificó el art. 152 dei Estatuto de 1984 en la medida en que condcioió el reconoc.Jmiento del derecho prutac.crial. Que ciendo así fué doconoeido el art. 30 de la C.N. y el art.. 28 de la Ley 153 de 1887. 7, J?n primer orden dbeee 6eaii que los articulos 151 y 152 del decreto 89 de 1984 son claros en eealar los poroerLtjeB que ce ep1icarár en la liquidación de las prestaoicres para retirados, a partir de su vi&enoia, que lo fué el IC de Enero de 1984/ +E1 Dec:reto E. 2246 de 1984 evi.dentezne -x-te fuá categórico al ee2a1ar el cómputo de priia de actividad a los Militares que bC retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia de) iiti&mo Decreto, para efectos de asignación de

ee2a1ar el cómputo de priia de actividad a los Militares que bC retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia de) iiti&mo Decreto, para efectos de asignación de retiro y otras preaciori. con, la álienka jerarçjuic y valor legal que tenía el decreto rnodificado. (2 En el prentc as e está en frente de eituacionec cournad a 1 feuha del ordenamiento le&al nuevo que se pretende que se aplique, pues loe hechos fueron cumplidos anteriormente a la vigencia del Decreto Ley 89 de 1984 y debieron surtir todos su fectc. La expedición de una ley no pueda en principio, reconocerle a ésta carácter tetroçtivo. La lees imern para el futuro, las situacio1r reguladas con antrioridaU a la nueva ley, son intangiblee. Tajo la Víüencia de ly. ley en que se consolidó la situación pestacionai del e.KicAI.a otro quanturn d porcentaje. Su ituaci6n jurídica le quedó definida allí, 1ai cuando la ley riueva zI', '-- lara en wia pz:r& <Auiélies rige su nuevo ordenamiento, siendo verdad stenida p or la doctrina y la Jurisprudencia que las normas vigentes al producirse el retiroJUICIO Nro. 25.683 12 del servicio, son las demarcadoras de los derechos prestacionales de los servidores del Estado. Finalmente, con esta medida tratada por la Administración con relación al actor, no se violó ningún derecho adquirido, porque en todo caso su derecho nació cuando se le consolidó y radicó en su cabeza, que lo fué en 1972,

Finalmente, con esta medida tratada por la Administración con relación al actor, no se violó ningún derecho adquirido, porque en todo caso su derecho nació cuando se le consolidó y radicó en su cabeza, que lo fué en 1972, cuando la ley le determinó los derechos que precisamente le fueron reconocidos. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Niéganee las súplicas de la demanda.

OPIESE Y NOTIFIQUESE

70 Discutido y aprobado en Sala según Acta Nro de la fecha.

MARGARITA HKRNANDEZ DE ALBARRACIN FIL4ON JIMENEZ OCHOA

OSCAR LONDOflO PINEDA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ