TA CUN - 25865-(12-06-1997)

FACULTAD DISCRECIONAL -No se limita por proceso disciplinario

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIN

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION 'D

Santafé de Bogotá D.C., Doce (12) de Junio de mil novecientos noventa y siete (1.997).

MAGISTRADA PONENTE : Dra. María del Carmen Jarrín Cerón

ACTOS MUNICIPALES

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 25.865

DEMANDANTE : GERMAN ALVAREZ ORTEGA

DEMANDADO DISTRITO CAPITAL - EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE SANTAFE DE BOGOTA I señor GERMAN ALVAREZ ORTEGA, identificado con la C.C.

No. 17.082.089 de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.0 .A., en demanda presentada el 22 de agosto de 1.990, dentro del término de caducidad, solicita que se hagan las siguientes:WEDIENTE No. 25.865 2 DECLARACIONES Y CONDENAS 'PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1069 del 30 de Abril de 1.990, expedida por el Gerente General de la Empresa de Energía de Bogotá, ^Por la cual se declara insubsistente un nombramiento. "SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la Empresa de Energía de Bogotá, el reintegro de mi representado al cargo de Jefe Sección Control de Procesamiento de la misma Entidad o a otro cargo de igual o superior categoría en la Empresa u otra entidad

declaración, se ordene a la Empresa de Energía de Bogotá, el reintegro de mi representado al cargo de Jefe Sección Control de Procesamiento de la misma Entidad o a otro cargo de igual o superior categoría en la Empresa u otra entidad del Distrito Especial de Bogotá, que tenga la misma o mejor remuneración y para cuyo desempeño se exijan similares requisitos. "TERCERA: Que de declare que dicho reintegro, para los efectos legales a que haya lugar, no produce solución de continuidad en el tiempo servido por mi representado. "CUARTA: Que se ordene a la Empresa de Energía de Bogotá, el pago en favor de mi representado, de todos los sueldos, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos que de acuerdo con la ley le hubieren correspondido en el evento de no haber sido desvinculado del servicio, y que se refieran al periodo comprendido entre el día 30 de Abril de 1.990 (fecha en que la resolución 1069 entró en vigencia) y aquel en que mi mandante seaEXPEDIENTE No. 25.8b 3 efectivamente reintegrado al servicio. HECHOS En resumen el demandante relata lo siguiente: El accionante se vinculó a la Empresa de Energía de Bogotá desde el 27 de octubre de 1.980 y el último cargo desempeñado fue el de Jefe de la Sección de Control de Procesamiento, ostentando la calidad de empleado público. Según el impugnante su declaratoria de insubeistencia se debió a una sanción por su supuesta responsabilidad en el fraude contra los usuarios del servicio de la Empresa de Energía de Bogotá durante los meses marzo y abril de 1.990,

Según el impugnante su declaratoria de insubeistencia se debió a una sanción por su supuesta responsabilidad en el fraude contra los usuarios del servicio de la Empresa de Energía de Bogotá durante los meses marzo y abril de 1.990, los cuales fueron publicados en la página 1D del diario El Tiempo, del jueves 19 de abril de 1.990; responsabilidad que aparentemente se debió a que tenía acceso a la información sobre los NIES (números internos de los recibos de energía) adulterados. Respecto a este punto el apoderado del actor relata el procedimiento que utilizaba el defraudador y los funcionarios de la Empresa. Sostiene el demandante que el procedimiento que él utilizó fue correcto, lo que coincide con su superior jerárquico, quien en comunicación de 20 de abril de 1.990 dice que el demandante no incurrió en alguna falta disciplinaria o error de procedimiento en la actuación que como Jefe de la Sección de Control de Procesamiento leEXPED1NTE No. 25.865 4 correspondió adelantar en relación con los fraudes cometidos. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION La parte actora ataca la resolución impugnada por desviación de poder y falsa motivación. Estima el accionante que se presenta desviación de poder, por cuanto el acto demandado no tuvo en cuenta las razones del buen servicio sino que se inspiró en una sospecha de responsabilidad en el fraude cometido en la Empresa de Energía de Bogotá, por razón del cargo que él desempeñaba. Responsabilidad que no fue probada, sino que se fundamentó en que el actor tenía acceso a los documentos que fueron objeto del fraude a los usuarios de la empresa de Energía de Bogotá.

Responsabilidad que no fue probada, sino que se fundamentó en que el actor tenía acceso a los documentos que fueron objeto del fraude a los usuarios de la empresa de Energía de Bogotá. El Jefe de División de Sistematización le dirigió un informe al Subgerente Financiero acerca del procedimiento utilizado para la corrección del recaudo, del cual se desprende que el impugnante no tuvo participación en los hechos de fraude y que por el contrario actuó según lo establecido.. No obstante de lo anterior, el Gerente decide declararlo insubsistente. Como segundo cargo de violación, el demandante cita el de falsa motivación, en cuanto que el motivo real paraEXPEDIENTE No.. 25.865 5 declararlo insubsistente fue el de la sospecha de que tenía alguna responsabilidad en el fraude a los usuarios de energía; sospecha que por resultar vaga no fue objeto de un proceso disciplinario ni de denuncie penal en su contra sino en averiguación de responsables. Fundamente éste cargo en que según el artículo 36 del C.C.A. una decisión discrecional debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa y, en el presente caso la simple sospecha de ser responsable del fraude, sin tener elemento probatorio alguno, no da lugar a ser desvinculado de la entidad. Dentro de la oportunidad para alegar de conclusión, el apoderado del demandante, los presenta en escrito que obra a folios 146 a 150, en donde solicita a ésta Corporación acoger las súplicas de la demanda. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD Notificado del auto admisorio de la demanda (folio 41), el representante legal de la Empresa de Energía Eléctrica de

las súplicas de la demanda. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD Notificado del auto admisorio de la demanda (folio 41), el representante legal de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, constituyó apoderado judicial (folio 42), quien contestó la demanda en escrito dentro del término de fijación en lista (folios 43 a 45), en donde se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto la resolución acusada fue expedida de acuerdo a la ley y, con base en la facultadEXPEDIENTE No. 25.865 6 discrecional del nominador de remover a sus funcionarios de libre nombramiento y remoción, sin necesidad de motivar la respectiva providencia. El apoderado de la entidad propone las siguientes excepciones: caducidad, falta de jurisdicción, falta de competencia, compensación, ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales; sin que las hubiera sustentado. El apoderado judicial de la Empresa de Energía de Bogotá, dentro de la oportunidad procesal para alegar de conclusión, guardó silencio. CONCEPTO DEL HIN IsrixIO PUBLICO La Procuraduría Octava Judicial en su concepto radicado bajo el número 96-001 considera que el actor por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, la resolución que lo declaró insubsistente no debía ser motivada pues se presume que fue expedida para mejorar el servicio público. Respecto al cargo de desviación de poder, el Procurador estima que de acuerdo a los testimonios y demás medios probatorios, se infiere que la causa del retiro del servicio del accionante se debió a necesidades del servicio y no a una persecución laboral ni a una sanción de carácter

estima que de acuerdo a los testimonios y demás medios probatorios, se infiere que la causa del retiro del servicio del accionante se debió a necesidades del servicio y no a una persecución laboral ni a una sanción de carácter disciplinario.EXPEDIENTE No. 25.665 7 Frente a la idoneidad, experiencia y los méritos o el cumplimiento de loe deberes propios del cargo, acreditados por el impugnante estima que no 80fl suficientes para enervar la facultad discrecional que tenía el nominador. En consecuencia, el acto acusado continúa amparado por la presunción de legalidad, por lo tanto, solicita negar las pretensiones del libelo. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dirimir el litigio, previas las siguientes: CONSIDERACIONES la.) La presente controversia tiene por objeto revisar la legalidad de la Resolución No. 1069 de 30 de abril de 1.990, por la cual el Gerente General de la Empresa de Energía de Bogotá declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe Sección Control de Procesamiento. 2a.) El demandante pretende, además de la nulidad del acto impugnado, que se le restablezcan Bus derechos laborales, ordenando el reintegro al cargo que venia ejerciendo o a otro de superior categoría en la misma entidad o en otra del Distrito Capital y el pago de todos los 'ieldos, bonificaciones, prestaciones sociales y demásEXPEDIENTE No. 25.865 8 emolumentos dejados de percibir desde su retiro del servicio hasta cuando se produzca su reintegro.

o en otra del Distrito Capital y el pago de todos los 'ieldos, bonificaciones, prestaciones sociales y demásEXPEDIENTE No. 25.865 8 emolumentos dejados de percibir desde su retiro del servicio hasta cuando se produzca su reintegro. 3a..) De 108 documentos aportados por al accionante al proceso, se demostró, su vinculación a la Empresa de Energía de Bogotá desde el lo. de diciembre de 1.961 al 20 de octubre de 1.968 y dei 27 de octubre de 1.980 al 30 de abril de 1.990 y, que el último cargo desempeñado fue el de Jefe Sección Control de Procesamiento (folio 21). Como no se comprobó en el proceso que hubiera sido inscrito en carrera administrativa, se deduce que ostentó la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción. 4a.) Teniendo en cuenta que el apoderado judicial de la Empresa de Energía de Bogotá, no sustentó de manera alguna las excepciones que formuló en la contestación de la demanda, la Sala no puede entrar a estudiarlas y por lo mismo deben ser desestimadas. 5a.1 La Corporación considera que, siendo el actor, como se indicó, un empleado público de libre nombramiento y remoción, podía la entidad nominadora con base en su facultad discrecional, declarar la inaubsiatencia de su nombramiento mediante un acto administrativo inmotivado, ya que en estos casos, la ley presume que, tal decisión fue tomada con el fin de mejorar el servicio. Le corresponde en este evento al demandante, probar que la actuación de la administración tuvo como fundamento motivos distintos a los señalados en el ordenamiento legal.EXPEDIENTE No. 25.865 9

de mejorar el servicio. Le corresponde en este evento al demandante, probar que la actuación de la administración tuvo como fundamento motivos distintos a los señalados en el ordenamiento legal.EXPEDIENTE No. 25.865 9 6a..) De otra parte, la Sala considera que carece de fundamento el argumento del impugnante respecto a la aseveración que el motivo real de la declaratoria de insubsistencia fue el de una sanción por su supuesta responsabilidad en el fraude a los usuarios de la empresa, ya que como lo sostiene el representante del Ministerio Público, no aparece demostrado en el expediente que la resolución acusada se hubiera proferido estando en curso una investigación disciplinaria; además, debe tenerse en cuenta que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento es figura independiente y autónoma de la acción disciplinaria. 7a.) Revisado el acervo probatorio se encuentra: a) En primer lugar se recepcionó el testimonio de José Bastos (folios 92 a 96), quien se desempeñaba como Jefe del Departamento de Facturación y manifiesta que desconoce las circunstancias que dieron origen a la declaratoria de insubsiaterieja del actor; frente a la pregunta de que si la información respecto a los usuarios es restringida, contestó que es una información de interés general y, por lo tanto, tienen acceso a ella varias dependencias de la entidad. b) También se recibió el testimonio de Jairo Tulio Rincón (folios 108 a 111), que manifestó que trabajaba como revisor de recaudos y su jefe era el accionante, que no tuvo conocimiento de las razones por las cuales de dispuso la remoción del actor de la Empresa de Energía Eléctrica; y, que

revisor de recaudos y su jefe era el accionante, que no tuvo conocimiento de las razones por las cuales de dispuso la remoción del actor de la Empresa de Energía Eléctrica; y, que el cambio o corrección en los NIES no es para engañar a losEXPEDIENTE No. 25.865 10 usuarios. e) En la declaración de Luis Hermes Cubillos (folios 137 a 140), se encuentra que aseveró que la corrección de los NIES se ajustó al reglamento e instrucciones de la Empresa de Energía y que no conoce los motivos que llevaron a que el demandante hubiera sido suspendido del cargo. La Sala, considera que de los testimonios recepcionados no se deduce que los motivos reales de la declaratoria de insubsistencia hayan sido diferentes a los del buen servicio. 8a.) La Corporación de conformidad con lo señalado, encuentra que no existe prueba suficiente que demuestre que el acto acusado fue expedido para sancionar al actor por los hechos que él considera debieron ser investigados para permitirle hacer uso del derecho de defensa. En relación con esta materia la jurisprudencia ha sostenido que si llegare a darse el caso de que el empleado sin ningún fuero legal, incurre en falta disciplinaria, la facultad discrecional del nominador no se enerva, es decir, no se produce su limitación, mientras se adelanta el respectivo procedimiento disciplinario. Sostener lo contrario, equivale a admitir que el servidor de libre nombramiento y remoción adquiere, por el sólo hecho de su conducta irregular, estabilidad mientras es disciplinado, situación que no está prevista en el ordenamiento jurídicoEXPEDIENTE No. 25.865 11 (sentencias proferidas por el E. Consejo de Estado de 26 de

conducta irregular, estabilidad mientras es disciplinado, situación que no está prevista en el ordenamiento jurídicoEXPEDIENTE No. 25.865 11 (sentencias proferidas por el E. Consejo de Estado de 26 de Julio de 1.990, expediente No. 3088, actor: Damasiano Murillo Marín; de 12 de marzo de 1.993, expediente No, 5123, actor: Mario Vargas Gallego; de 17 de julio de 1.995, expediente No. 9873, actor: José de J. Lujan Zapata; de 27 de noviembre de 1.995, expediente No. 7705, actor: Dora María León de García.) Además, en el asunto sub-examine no está establecido con pruebas objetivas que las razones que tuvo la entidad para remover al actor fueron los hechos delictivos acaecidos en la empresa. Así las cosas, no se comprobó que la resolución impugnada esté incursa en causal de nulidad, por lo mismo, concluye que los cargos formulados por el demandante no tienen vocación de prosperidad, en consecuencia como la resolución conserva su presunción de legalidad, es procedente desestimar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección "D", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLAEXPEDIENTE No. 25.86k 12

Primero.- DENIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Reconócese personería al Doctor SAUL ANTONIO

Primero.- DENIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Reconócese personería al Doctor SAUL ANTONIO TIBADUIZA MURILLO, como apoderado de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados, para gastos del proceso, excepto, los ya causados. Cópiese, comuniguese, notifíquese y cúmplase. Aprobado en sesión de la fecha, segun acta No. 31

MARIA DEL CAF~ JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ