TA CUN - 25899-33-31-001-2011-00213-01-(24-04-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – IMPUESTO DE INDUSTIA Y

COMERCIO / EXCEPCION DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA Así las cosas, es claro que en la parte resolutiva de dicha decisión se le informó a la libelista que procedía el recurso de reconsideración, sin embargo, la misma guardó silencio y no ejerció su derecho de contradicción frente a la multa que le fuera impuesta, como se puede leer en la Resolución No. SHMT-023-11 del 14 de febrero de 2011, afirmaciones que no han sido tachadas por la actora, veamos: “A este respecto la administración municipal profirió la resolución sanción No. SHMT-001-09 de fecha 27 de octubre de 2009, por valor de $95.220.000.oo y resolución de liquidación de aforo No. SHMT-006-10 de fecha 09 de marzo de 2010 por valor de $3.833.00.oo, dentro de las cuales el contribuyente RECEBERAS EL BOQUERÓN Z T S.A. (…), no acudió al derecho a la defensa interponiendo los recursos de ley que habla el artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional en concordancia con el artículo 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo. De acuerdo con lo anterior, fluye sin duda alguna, que el contribuyente no interpuso el recurso de reconsideración contra las resoluciones en mención. En consecuencia tampoco se acogió a lo estipulado en el parágrafo del artículo 720 del estatuto tributario nacional, pues ello implica la ausencia de uno de los presupuestos

las resoluciones en mención. En consecuencia tampoco se acogió a lo estipulado en el parágrafo del artículo 720 del estatuto tributario nacional, pues ello implica la ausencia de uno de los presupuestos esenciales para poder declarar el agotamiento de la vía gubernativa.”. (Resalta la Sala) De acuerdo con lo anterior, se tiene que al artículo 135 del C.C.A. dispone claramente que para promover una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario agotar previamente la vía gubernativa, en los siguientes términos: “Artículo 135. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.”. (Resalta la Sala) La simple revisión de la norma transcrita permite dilucidar que el agotamiento de la vía gubernativa frente a un acto definitivo que ponga fin a la actuación administrativa es un requisito sine qua non para poder acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en aras de obtener una decisión, siendo que en materia tributaria el recurso dereconsideración no es facultativo, sino obligatorio para el contribuyente, so pena de quedar en firme el acto que lo afecte.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “C”

EN DESCONGESTIÓN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014).

Magistrada Ponente: ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA

Radicación: No. 25899-33-31-001-2011-00213-01

Demandante: RECEBERAS EL BOQUERÓN Z T S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE TABIO

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

__________________________________FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

No. 040-2014 De conformidad con el Acuerdo PSAA11-8365 de 29 de julio de 2011 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, el Acuerdo No. PSAA13-10068 de 19 de diciembre de 2013, por el cual se prorrogó la medida de descongestión y con nota de reingreso de Secretaría del 01 de abril de 2014 (folio 7 cuaderno de apelación), la Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de l Municipio de Tabio, en contra de la sentencia del 28 de octubre de 2013 , proferida por el Juzgado Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá (folios 215 a 228 cuaderno principal), que dispuso:

“PRIMERO: AVÓQUESE conocimiento de la presente acción.

SEGUNDO: DECLARANSE NO PROBADAS las excepciones propuestas por el apoderado del Municipio de Tabio.

TERCERO: DECLARASE la nulidad de los actos administrativos

SEGUNDO: DECLARANSE NO PROBADAS las excepciones propuestas por el apoderado del Municipio de Tabio.

TERCERO: DECLARASE la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. SHMT-021-11 del 12 de febrero de 2011; SHMT-023-11 del 14 de febrero de 2011; No. SHMT-423-10 DEL 10 DE AGOSTO DE 2010 1 (sic); SHMT-001-10 del 29 de junio de 2011 2

(sic) y SHMT-001-09 del 27 de octubre de 2009 emitidas por el MUNICIPIO DE TABIO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 1 La fecha correcta corresponde a 23 de agosto de 2010 2 La nominación y fecha correcta corresponde a Auto de Mandamiento de Pago No. SHMT-001-10 del 29 de junio de 2010CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA al municipio de Tabio a devolver debidamente actualizado el valor cancelado por la sociedad RECEBERAS EL BOQUERON ZT S.A., si el pago efectivamente ya se efectuó, con ocasión de los actos aquí declarados nulos conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: A efectos de hacer cierto el restablecimiento del derecho de la sociedad demandante, se dispone que la entidad municipal al momento de liquidar la devolución de dineros a que haya lugar, aplicará las siguientes fórmulas de actualización y pago de los intereses:

sociedad demandante, se dispone que la entidad municipal al momento de liquidar la devolución de dineros a que haya lugar, aplicará las siguientes fórmulas de actualización y pago de los intereses: Valor actualizado = valor históricoIPC Final IPC Inicial Donde el valor histórico es el valor cancelado por la sociedad demandante al municipio de Tabio. Si éste (sic) pago efectivamente ya se efectuó, esta suma se deberá multiplicar con el valor del Índice de precios al Consumidor anual para el año en que se efectuó el pago y deberá dividirse entre el IPC Final para la fecha de esta sentencia, es decir, para el año 2013, de acuerdo con las tasas certificadas por el Departamento Nacional de Estadística DANE, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO: De conformidad con el artículo 1617 del mismo Código Civil, el cual en su inciso segundo fija el interés legal en el 6% anual, se dispone dicho pago, tomando como referencia la fecha del pago realizado al municipio de Tabio, si éste ya se efectuó, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SÉPTIMO: No se condena en costas a la parte demandada.”.

I. ANTECEDENTES1. LA DEMANDA A través de apoderado, Receberas El Boquerón Z T S.A. promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de Tabio (folios 64 a 80 cuaderno principal) y al corregir el libelo introductor (folios 83 a 86 cuaderno principal), formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO.- Por medio de la presente demanda se pretende que la

a 80 cuaderno principal) y al corregir el libelo introductor (folios 83 a 86 cuaderno principal), formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO.- Por medio de la presente demanda se pretende que la jurisdicción declare que son nulos los actos administrativos sancionatorios mediante los cuales la demandada culminó el proceso de cobro coactivo en contra la (sic) demandante, por la no presentación de la declaración de Industria y Comercio del año gravable de 2007, actos están (sic) integrados de la siguiente forma: a) Resolución N. SHMT - 023 - 11 del 14 de febrero de 2011 ‘por medio del cual se resuelve el Recurso de Reposición de unas excepciones’ b) Resolución N. SHMT - 021 - 11 del 12 de Febrero de 2011 ‘por medio del cual se resuelve el Recurso de Reconsideración contra Resolución No. SHMT - 447 - 10 de octubre 14 de 2010’ c) Resolución N. SHMT - 423 - 10 Agosto 23 de 2010 ‘por medio del cual se resuelven unas excepciones’ d) Auto de Mandamiento de Pago No. SHMT - 001 - 10 del 29 de junio de 2011 (sic). e) Resolución Sanción N. SHMT - 001 - 09 Fecha: 27 de Octubre 2009 ‘por medio del cual se impone una sanción por no declarar’ SEGUNDO.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, en calidad del restablecimiento del Derecho se ordene al Municipio de Tabio que suprima las obligaciones tributarias a cargo de mi poderdante y que, en consecuencia, se declare que el contribuyente no está obligado a

calidad del restablecimiento del Derecho se ordene al Municipio de Tabio que suprima las obligaciones tributarias a cargo de mi poderdante y que, en consecuencia, se declare que el contribuyente no está obligado a pagar suma alguna por este concepto en cuantía aproximada de $107.000.000,oo, tal como se estimará en el capítulo correspondiente.TERCERO.- Que se ordene a la Alcaldía del Municipio de Tabio el reintegro de en cuantía (sic) aproximada de $107.000.000.oo millones, la que deberá efectuarse al valor actualizado de la fecha efectiva del reintegro junto con los intereses legales, para el caso que durante el transcurso de este proceso, el Municipio de Tabio haga efectivo el pago del impuesto, la sanción por no declarar y los intereses, en la forma como serán estimados en el capítulo correspondiente. CUARTO.- Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.”.

2. HECHOS En resumen, los hechos narrados se sintetizan así: La demandante es propietaria de un inmueble donde extrae recebo, una parte se ubica en Tabio y otra en Cajicá; precisó que la planta industrial, maquinaria, equipo, administración, dirección y comercialización están en Cajicá desde el principio de la sociedad, sin embargo, en el 2007 adelantó excavaciones y extracción de material en la franja situada en Tabio, lo obtenido se depositó en la

principio de la sociedad, sin embargo, en el 2007 adelantó excavaciones y extracción de material en la franja situada en Tabio, lo obtenido se depositó en la parte del predio radicada en Cajicá y desde ahí se comercializó. Advirtió que la actora, cuando llevó a cabo la explotación del lado de Tabio, pagó las regalías correspondientes a dicha municipalidad, pero como el resto del proceso productivo se hizo en Cajicá, allí canceló el impuesto de industria y comercio.El accionado adelantó una inspección tributaria, como quedó registrado en Acta No. 001 del 05 de agosto de 2009, en el Municipio de Cajicá, esto es, por fuera de su jurisdicción, además, concluyó erróneamente que la libelista debía mil trecientos setenta y cinco millones ciento diecisiete mil seiscientos cincuenta y seis pesos ($1.375.117.656), por concepto de impuesto de industria y comercio para el año 2008, con ello desconoció que ese tributo se genera exclusivamente en el lugar de su comercialización, es decir, en Cajicá y no en Tabio. En dicha diligencia la demandante manifestó: “En tal sentido con el propósito de ceñirnos a marco legal vigente, nuestra empresa adelanto (sic) la revisión sobre el tema tributario que nos ocupa, encontrando que el pago de Industria y Comercio Avisos y Tableros se ha venido cancelando en el municipio de Cajicá por ser esta localidad la que ha hecho exigible su cobro mediante la liquidación

nos ocupa, encontrando que el pago de Industria y Comercio Avisos y Tableros se ha venido cancelando en el municipio de Cajicá por ser esta localidad la que ha hecho exigible su cobro mediante la liquidación correspondiente. Por lo cual anexo las liquidaciones canceladas correspondientes a los años 2007 y 2008 en cumplimiento a lo solicitado en el acta de referencia.”. A pesar las razones expuestas, el ente territorial generó el emplazamiento No. SHMT-002-09 del 10 de septiembre de 2009, para que la libelista declarara el gravamen en comento. La municipalidad profirió la liquidación de aforo No. SHMT-006-10 del 09 de agosto de 2009, determinando una obligación tributaria por valor de tres millones ochocientos treinta y tres mil pesos ($3.833.000). Igualmente, expidió la Resolución No. SHMT-001-09 del 27 de octubre de 2009, sancionando a Receberas El Boquerón Z T S.A. con noventa y nueve millones cincuenta y tres mil pesos ($99.053.000) por no declarar el mencionado impuesto. Frente a esta última suma dineraria, el municipio inició el cobro coactivo y libró mandamiento de pago, trámite en el que la actora presentó excepción por pago efectivo.El medio exceptivo fue desestimado con Resolución No. SHMT-423-10 del 23 de agosto de 2010, por ello la demandante promovió recurso de reposición, el que fue inadmitido con Resolución No. SHMT-447-2010 del 14 de octubre de 2010, sin

agosto de 2010, por ello la demandante promovió recurso de reposición, el que fue inadmitido con Resolución No. SHMT-447-2010 del 14 de octubre de 2010, sin embargo, la administración, mediante Resolución No. SHMT-021-2011 del 12 de febrero de 2011, revocó tal decisión, y por ello, resolvió de fondo la reposición a través de Resolución No. SHMT-023-2011 del 14 de febrero de 2011, confirmando el acto impugnado.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Enunció la vulneración de normas superiores y legales así: Normas Constitucionales: artículos 2, 6, 13, 58, 95 (numeral 9), 363 de la Carta

Política.

Normas Legales: artículos 77 de la Ley 49 de 1990; 231 de la Ley 685 de 2001; 197, 198 Decreto 1333 de 1986 y 1 del Decreto 3070 de 1983.

Planteó sus argumentos en los cargos que se exponen a continuación: Cargo Primero: “Violación de los artículos 2, 6, 13, 58, 95 (numeral 9), 363 de la Constitución Política” Las decisiones acusadas violentan principios constitucionales, pues obligaron al contribuyente a repetir el pago del impuesto de industria y comercio, que ya fuesufragado en el Municipio de Cajicá. Igualmente, se desconoció el principio de equidad, en tanto se hizo un trato desigual e inequitativo a la actora frente a los demás sujetos pasivos de la contribución.

Cargo Segundo: “Violación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990”

equidad, en tanto se hizo un trato desigual e inequitativo a la actora frente a los demás sujetos pasivos de la contribución.

Cargo Segundo: “Violación del artículo 77 de la Ley 49 de 1990” La legislación prohíbe a los municipios cobrar gravámenes generados en territorios distintos al suyo, limitación que pasó por alto el accionado al recaudar un tributo propio del Municipio de Cajicá, sitio donde Receberas El Boquerón Z T S.A. tiene su planta industrial, además, la sociedad no ha constituido sucursales, agencias, ni establecimientos de comercio en Tabio.

Advirtió que los elementos de los tributos, hecho generador y base gravable, tienen, a su vez, el componente territorial que contrae la ocurrencia de aquellos al ámbito de cada municipio, factores que no pueden modificar los funcionarios encargados de aplicar la normatividad tributaria. Además, el Consejo de Estado precisó el carácter local del impuesto de industria, comercio y avisos, restringiendo su alcance al respectivo territorio donde se sitúa el productor de los bienes y servicios, esto es, el lugar en que se efectúe la actividad gravada. En ese marco, señaló que Receberas El Boquerón Z T S.A. cumplió con los preceptos legales, como quiera que liquidó y pagó el aludido tributo al Municipio de Cajicá, espacio en el que ejerce el comercio, así pues no debió presentarse una doble imposición y la excepción de pago efectivo estaba llamada a prosperidad.Cargo Tercero: “Violación al artículo 1 del Decreto 3070 de 1983”

una doble imposición y la excepción de pago efectivo estaba llamada a prosperidad.Cargo Tercero: “Violación al artículo 1 del Decreto 3070 de 1983” El artículo 1 del decreto 3070 de 1983, que si bien, en criterio del apoderado, no es aplicable al asunto, ya que la actora no tenía sucursales o agencias en Tabio, contiene una regla clara, cual es que aquella persona que realice actividades de comercio en municipio diferente de aquél en donde ejerce la industria, debe pagar en ese territorio los impuestos que correspondan sobre las ventas realizadas como comerciante, esto es, para el caso en concreto, que Receberas El Boquerón Z T S.A. como ejerció sus actividades comerciales e industriales en Cajicá, es ahí, y no en Tabio, donde tiene la obligación de cancelar sus impuestos.

Cargo Cuarto: “Violación a los artículos 197 y 198 del Decreto 1333 de 1986” El demandado desconoció las definiciones legales de “actividades industriales” y “actividades comerciales” contenidas en los artículos 197 y 198 del Decreto 1333 de 1986, toda vez que consideró erróneamente que la producción conlleva necesariamente la comercialización, siendo que si bien la extracción de recebo se hizo en Tabio, su venta se adelantó en Cajicá, por ello el gravamen de industria y comercio se generó en este último, como lo advirtió la Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial – Dirección General de Apoyo Fiscal del

Ministerio de Hacienda en Concepto No. 2-2009-038151 del 21 de diciembre de 2009.

Fortalecimiento Institucional Territorial – Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda en Concepto No. 2-2009-038151 del 21 de diciembre de 2009.

Cargo Quinto: “Violación del artículo 231 de la Ley 685 de 2001” Mediante Sentencia C-229 de 2003, la Honorable Corte Constitucional declaró exequible la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio las actividades exploración y explotación, prevista en el artículo 231 de la Ley 685 de2001. Pronunciamiento que tuvo como argumento central que la autonomía de las entidades territoriales no es absoluta, por tanto, el cobro hecho por el Municipio de Tabio contrarió tal postulado.

4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Este asunto no es susceptible de conciliación extrajudicial, previsto en la Ley 1285 de 2009, porque versa sobre conflicto de carácter tributario.

La demanda se radicó el día 01 de julio de 2011 3, con providencia del 03 de agosto de 20114 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá la admitió y ordenó notificar al Alcalde del Municipio de Tabio 5 y al Agente del Ministerio Público. 4.1 Municipio de Tabio6 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, diciendo que las resoluciones censuradas fueron expedidas con apego al ordenamiento jurídico y no ocasionaron ningún daño antijurídico que deba ser reparado. Propuso las siguientes excepciones:

censuradas fueron expedidas con apego al ordenamiento jurídico y no ocasionaron ningún daño antijurídico que deba ser reparado. Propuso las siguientes excepciones: 3 Folio 80 cuaderno principal4 Folios 87 y 88 cuaderno principal5 Folio 94 cuaderno principal6 Folios 100 a 107 cuaderno principal“Aplicación debida de las normas tributarias por el Municipio de Tabio” : La sociedad Receberas El Boquerón Z T S.A. incumplió su obligación legal de declarar el impuesto de industria y comercio, por ello, en acatamiento de las normas tributarias, se lo sancionó por noventa y cinco millones doscientos veinte mil pesos ($95.220.000). La compañía sabía que tenía el deber de pagar el tributo en mención, sólo que lo hizo de forma equivocada al Municipio de Cajicá. Lo anterior, implica que los actos demandados se ciñeron a las disposiciones que rigen la materia. “Culpa de la demandada”: La multa discutida por la actora es producto de su propio actuar, ya que se originó en la falta de declaración del impuesto, a pesar que se le requirió previamente; en esa medida afirmó que, nadie puede alegar su propio error como excusa y mucho menos para generar un reclamo que va en desmedro del patrimonio público y el interés general. “Pago indebido de la obligación tributaria por parte de la demandante”: El desembolsó del dinero correspondiente al impuesto de industria y comercio a las arcas del Municipio de Cajicá, se traduce en que la libelista tenía pleno conocimiento su obligación, entonces, la persona que equivocadamente paga a quien no tenía que

del dinero correspondiente al impuesto de industria y comercio a las arcas del Municipio de Cajicá, se traduce en que la libelista tenía pleno conocimiento su obligación, entonces, la persona que equivocadamente paga a quien no tenía que recibir el importe, debe, por un lado, cancelar el saldo al que sí tenía que obtenerlo, y, por el otro, reclamar a aquel que receptó el primer pago. Por lo dicho, reiteró que las actuaciones del accionado respetaron el orden superior.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIAEl Juez Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá accedió a las pretensiones, para ello hizo un recuento de lo solicitado, los fundamentos fácticos narrados por la actora, enunció las normas transgredidas y el concepto de su violación, el trámite procesal surtido, los argumentos vertidos en la contestación de la demanda, así como, las pruebas practicadas, y formuló el problema jurídico.

En primer término, dijo que las excepciones no revestían tal categoría, en tanto correspondían a alegatos de oposición, los que se resolverían con el fondo del asunto. A renglón seguido, enlistó los hechos acreditados en el plenario, hizo unos prolegómenos sobre la autonomía de los municipios en materia tributaria, citó el artículo 338 superior y las sentencias del 06 de marzo de 2003 y 07 de junio de 2001 del Honorable Consejo de Estado. Igualmente, arrimó unas consideraciones generales sobre el impuesto de industria y comercio, los recursos naturales y las

artículo 338 superior y las sentencias del 06 de marzo de 2003 y 07 de junio de 2001 del Honorable Consejo de Estado. Igualmente, arrimó unas consideraciones generales sobre el impuesto de industria y comercio, los recursos naturales y las regalías, para ello, trajo a colación los artículos 332, 334 y 360 de la Constitución Política; 32, 34 y 39 (literal c) de la Ley 14 de 1983; 77 de la Ley 49 de 1990; 13 y 27 de la Ley 141 de 1994; 231 del Código de Minas (Ley 685 de 2001) y la Sentencia C-221 de 1997 de la Corte Constitucional. De todo lo anterior, extrajo la conclusión que el Municipio de Tabio multó a Receberas El Boquerón Z T S.A. por un hecho generador inexistente, dado que la sociedad únicamente adelantó actividades de extracción de recebo en Tabio, las que no pueden ser gravadas con impuestos de índole municipal como lo ordena el artículo 231 del Código de Minas.

6. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIAEn contra de la providencia de primera instancia, el Municipio de Tabio interpuso recurso de apelación 7, concedido el 22 de enero de 2014 8. El A Quo no citó a la audiencia de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, por tratarse de asunto de índole tributaria, no susceptible de conciliación.

Recibido en reparto el 11 de febrero de 2014 9, avocó el conocimiento la Sección Primera Subsección C en Descongestión y admitió la alzada el 12 de febrero de

asunto de índole tributaria, no susceptible de conciliación. Recibido en reparto el 11 de febrero de 2014 9, avocó el conocimiento la Sección Primera Subsección C en Descongestión y admitió la alzada el 12 de febrero de 201410; con proveído del 26 de febrero de 2014 11 se corrió traslado por el término común de diez (10) días para alegar de conclusión.

7. LA IMPUGNACIÓN Hizo un recuento de los hechos ocurridos en sede administrativa y dijo que, a diferencia de lo manifestado por el Fallador, Receberas El Boquerón Z T S.A. sí estaba obligada a pagar el impuesto sobre de industria y comercio, principalmente por dos razones: i) El artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 dispone sobre quien recae dicho tributo, entonces, toda persona que realice actividades comerciales e industriales está obligada a asumirlo, de no hacerlo se le podrían imponer las sanciones pertinentes, como fue el caso de la actora. 7 Folios 230 a 233 cuaderno principal8 Folio 238 cuaderno principal9 Folios 1 y 2 cuaderno de apelación10 Folios 3 y 4 cuaderno de apelación11 Folio 6 cuaderno de apelaciónii) En la sentencia 19 de septiembre de 2002 (radicación número: 12667) del Honorable Consejo de Estado se dejó sentado con total claridad que cuando las regalías son iguales o superiores al impuesto de industria y comercio, se pagan las primeras y se exonera del recaudo del segundo, pero si las regalías son inferiores, procede el cobro de ambos. De ahí que al extraer recebo en Tabio, la accionante no quedaba exenta del pago del impuesto en comento.

las primeras y se exonera del recaudo del segundo, pero si las regalías son inferiores, procede el cobro de ambos. De ahí que al extraer recebo en Tabio, la accionante no quedaba exenta del pago del impuesto en comento.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Municipio de Tabio y Receberas El Boquerón Z T S.A. no alegaron de conclusión, como se certifica a folio 7 del cuaderno de apelación.

9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardó silencio en esta oportunidad procesal (folio 7 cuaderno apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Colegiatura a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: i) problema jurídico; ii) apelante único; iii) excepciones de oficio; iv) análisis de los cargos de impugnación; v) condena en costas; y, vi) otras consideraciones.1. PROBLEMA JURÍDICO Pretende la parte accionada, a través del recurso de apelación, que se revoque la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda; debe valorar la Sala si fue adecuada la decisión del A Quo, o si, por el contrario, tiene razón el impugnante al indicar que: i) el señor Juez desconoció lo dispuesto

debe valorar la Sala si fue adecuada la decisión del A Quo, o si, por el contrario, tiene razón el impugnante al indicar que: i) el señor Juez desconoció lo dispuesto en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 que claramente prevé la obligación de toda persona que realice actividades comerciales e industriales de asumir el impuesto de industria y comercio, so pena de hacerse acreedora a las sanciones pertinentes, como sucedió con la actora; y, ii) el Juzgador desconoció lo señalado en la sentencia del 19 de septiembre de 2002 (radicación número: 12667) del Honorable Consejo de Estado , en la que se dispuso que el pago de regalías no excluye, en todos los casos, el deber de cancelar el gravamen en comento, d e ahí que al extraer recebo en Tabio, la accionante no quedaba exenta del pago de dicho tributo. Sin embargo, en primer lugar se estudiaran las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a la Resolución No. SHMT-001-09 del 27 de octubre de 2009 e ineptitud sustantiva de la demanda en lo que toca al Auto de Mandamiento de Pago No. SHMT-001-10 del 29 de junio de 2010, puesto que desde ya se advierte que éstas se configuraron.

2. EL APELANTE ÚNICO Cabe advertir que sólo interpuso recurso de apelación la parte demandada, en consecuencia la competencia del Ad Quem se reduce al estudio de los puntos objeto del recurso, los cuales se resolverán dentro de los enunciados en esta

Cabe advertir que sólo interpuso recurso de apelación la parte demandada, en consecuencia la competencia del Ad Quem se reduce al estudio de los puntos objeto del recurso, los cuales se resolverán dentro de los enunciados en esta providencia, como materia de análisis.Sobre el particular dijo el Honorable Consejo de Estado: “Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resultaren desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del C. de P. C., en razón de la cual: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, …”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único –y con ello para el resto de las partes del proceso–, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno ,

resto de las partes del proceso–, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno , puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente, por encontrarse conforme con ellos. De esta manera resulta claro que el límite material que para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. Así las cosas, comoquiera que la declaratoria de nulidad del Tribunal a quo respecto de la entidad demandada no fue objeto de pronunciamiento alguno por la parte recurrente, ni tampoco por la propia entidad demandada, ni mucho menos se controvierte tal extremo en la apelación interpuesta, ninguna precisión efectuará la Sala en relación con la misma, de manera que el referido punto de la litis que ha quedado fijado con la decisión que profirió el a quo . En conclusión, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, procederá a examinar y a resolver el recurso de apelación interpuesto por