TA CUN - 25899-33-33-001-2015-00467-01-(20-02-2019)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL PARA EL TRÁMITE DE DEVOLUCIÓN DE PAGO EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO – Para efectos del trámite de devolución los entes territoriales deben aplicar las normas de orden nacional / TÉRMINO PARA PEDIR LA DEVOLUCIÓN DE DINEROS PAGADOS EN EXCESO – Es el previsto para el de la acción ejecutiva regulada en el artículo 2536 del Código Civil, esto es, de 5 años, tiempo que se cuenta desde el momento en que se efectúe el pago / TRANSFERENCIAS DEL SECTOR ELÉCTRICO – Definición, sujetos activos, sujetos pasivos, hecho generador, base gravable, tarifa.

Problema Jurídico: Establecer: (i) cuál es el término establecido en la ley para presentar solicitudes de devolución de pago en exceso, y si en el caso sub examine es procedente la aplicación del artículo 416 del Acuerdo 019 del 2012, que establece como término para el efecto 2 años, contados a partir del vencimiento del plazo para declarar o del pago en exceso o de lo no debido; (ii) si conforme el material probatorio obrante a proceso, se configura certeza sobre el pago en exceso cuya devolución solicita la parte demandante; y (iii) si, conforme lo previsto en el artículo 863 del E.T, en el presente caso es procedente el reconocimiento y pago de interés corrientes frente a la solicitud de devolución formulada por

la sociedad EMGESA S.A. E.S.P.

reconocimiento y pago de interés corrientes frente a la solicitud de devolución formulada por la sociedad EMGESA S.A. E.S.P.

Extracto: “(…) Conforme la jurisprudencia en cita (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, del 2 de octubre de 2008. Exp.

63001310300420020003401. MP Dr. Cesar Julio Valencia Copete. Anota la relatoría), las entidades territoriales gozan de autonomía en materia tributaria, por ejemplo, en la creación de tributos para alcanzar sus fines o la administración de los mismos, siempre y cuando estas funciones estén conforme a la Constitución y la Ley. Sin embargo, la potestad impositiva territorial no es absoluta y, por esta razón, el procedimiento tributario territorial debe atenerse únicamente a lo establecido por disposiciones normativas nacionales para garantizar su unidad y armonía.

En concordancia con lo anterior, es claro que el procedimiento para la solicitud de devolución o compensación de pago en exceso deberá regirse por los artículos 10° y 11 del Decreto 2277 del 2012, sin que ello implique desconocimiento de la autonomía del Municipio de Cogua, y mucho menos del Estatuto Tributario Municipio, sino que por unidad y armonía lo procedente para efectos del trámite de devolución los entes territoriales deben aplicar las normas de orden nacional. En ese orden, el término aplicable para presentar la solicitud de devolución o compensación de pago en exceso derivado del cumplimiento de obligaciones tributarias corresponde al término general de prescripción para las acciones ejecutivas consagrado en el artículo 2536

En ese orden, el término aplicable para presentar la solicitud de devolución o compensación de pago en exceso derivado del cumplimiento de obligaciones tributarias corresponde al término general de prescripción para las acciones ejecutivas consagrado en el artículo 2536 del Código Civil, el cual es de cinco (5) años. (…) Conforme la cita jurisprudencial (Sentencia del C.E – Sección Cuarta del 19 de mayo de

2011. Exp. 25000232700020079020001(17266). CP. Dra. Carmen Teresa Ortiz Rodríguez.

Anota la relatoría), se presenta pago en exceso cuando se efectúa un pago sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento. (…) Conforme se indicó en precedencia, y teniendo en consideración la posición del Consejo de Estado, para efectos de devolución de pago en exceso o de lo no debido, la norma aplicable es la orden nacional, esto es, el Decreto 1000 de 1997, modificado por el Decreto 2277 de 2012, más no el artículo 416 del Acuerdo Municipal 043 de 2009; en esa medida, el término para solicitar la devolución de dineros pagados en exceso es el previsto para el de la acción ejecutiva regulada en el artículo 2536 del CC, esto es, de 5 años, tiempo que se cuenta desde el momento en que se efectúe el pago. (…) Con relación a las copias de la liquidaciones aclaratorias que determinaron el menor valor de la contribución compensatoria, efectuadas por EMGESA al municipio de Cogua por los meses en discusión, se debe señalar que para formular la solicitud de devolución de pago enNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25899 33 001 2015 00467 00

meses en discusión, se debe señalar que para formular la solicitud de devolución de pago enNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25899 33 001 2015 00467 00

Demandante: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE COGUA exceso no se requiere corrección de la declaración, porque la finalidad no es obtener una devolución de saldo a favor, sino la devolución de un pago efectuado sin causa legal para su realización, así el origen de dicho pago hubiere sido un error atribuible al contribuyente, por lo tanto, en este caso, no era necesario para analizar la solicitud de devolución formulada allegar liquidaciones aclaratorias o de corrección. (…) Determinado lo anterior, la Sala concluye que la sociedad demandante le suministró al Municipio de Cogua toda la información que se requería para resolver de fondo la solicitud de devolución de pago en exceso; sin embargo, los documentos allegados no fueron analizados por el ente territorial, y pretende en vía judicial argumentar la falta de certeza del pago en exceso solicitado, cuando no hubo un análisis en sede administrativa que le permitiera llegar a esa conclusión.

No obstante lo anterior, se advierte de los documentos analizados que el pago en exceso solicitado por la sociedad actora tiene sustento normativo en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 222 de la Ley 1450 del 2011, pues al momento de efectuar la liquidación y pago de la transferencia del sector eléctrico al Municipio de Cogua por los meses de julio de 2011 a marzo de 2014 no tuvo en cuenta el descuento del 0.2% de las ventas brutas de energía generada que el sujeto pasivo debe transferir a los municipios

meses de julio de 2011 a marzo de 2014 no tuvo en cuenta el descuento del 0.2% de las ventas brutas de energía generada que el sujeto pasivo debe transferir a los municipios donde se encuentran la casa de máquinas de la planta generadora si ésta no tiene participación en la cuenca ni el embalse. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, era procedente la solicitud de devolución de pago en exceso solicitada por la sociedad actora, y para mayor ilustración, se indican los valores pagados por las transferencias mensuales en la liquidación inicial (artículo 45 Ley 99 de 1993), los valores correspondientes a la liquidación de la transferencia aplicando el artículo 222 de la Ley 1450 del 2011 y la diferencia entre estas dos liquidaciones, que constituye el pago en exceso realizado por la sociedad actora.(…)” Nota de Relatoría: 1) Frente a la dicotomía normativa existente entre la aplicación de la normativa procedimental de carácter territorial y otra de carácter nacional en lo que respecta al término aplicable por la presentación de la solicitud de devolución de pago en exceso o de lo no debido en materia tributaria, consultar sentencia del C.E – Sección Cuarta del 10 de agosto de 2017. Exp. 08001233100020110110101(21530). CP Dra. Stella Jeannette Carbajal Basto. 2) Frente a la devolución del pago en exceso consultar sentencia del C.E – Sección Cuarta del 19 de mayo de 2011. Exp. 25000232700020079020001(17266), CP. Dra. Carmen Teresa Ortiz Rodríguez. 3) Frente al término y procedimiento para presentar a la

Cuarta del 19 de mayo de 2011. Exp. 25000232700020079020001(17266), CP. Dra. Carmen Teresa Ortiz Rodríguez. 3) Frente al término y procedimiento para presentar a la Administración Tributaria la solicitud de devolución del pago en exceso o de lo no debido, consultar sentencia del C.E – Sección Cuarta del 30 de septiembre de 2013. Exp. 76001233100020120034901(20173). CP Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia del 3 de agosto de 2016, Sección Cuarta. Exp. 20662. CP Dra. Maria Teresa Briceño de Valencia. 4) Frente al tema relacionado con la transferencia del sector eléctrico, consultar sentencia del C.E – Sección Cuarta del 3 de diciembre de 2009. Exp. 85001233100020070003801 (17402). CP Dr. William Giraldo Giraldo. 5) Frente a la devolución de pago en exceso que tuvo origen en declaraciones tributarias, consultar sentencia del C.E Sección Cuarta del 31 de mayo de 2018. Exp. 25000233700020120016201(20779). Cp. Dr. Milton Chaves García.

Fuente Formal: CPACA artículos 153, 306; Acuerdo 019 de 2012 artículo 416; Decreto 2277 de 2012 artículos 10, 11; Decreto 1000 de 1997 artículos 10, 11, 21; CN artículo 287; Et

Fuente Formal: CPACA artículos 153, 306; Acuerdo 019 de 2012 artículo 416; Decreto 2277 de 2012 artículos 10, 11; Decreto 1000 de 1997 artículos 10, 11, 21; CN artículo 287; Et artículos 850, 851, 855, 863; CC artículos 2536, 2313; Ley 383 de 1997 artículo 66; Ley 788 de 2002 artículo 59; Ley 99 de 1993 artículo 45; Decreto 1933 de 1994 artículo 2; Decreto 4629 de 2010, artículos 1, 2; Ley 1450 de 2010 artículo 222; Ley 56 de 1981 artículo 12; Ley 143 de 1994; CGP artículo 365.

2NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25899 33 001 2015 00467 00

Demandante: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE COGUA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

EXPEDIENTE No. 25899-33-33-001-2015-00467-01

DEMANDANTE: EMGESA S.A. E.S.P.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE COGUA.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ASUNTO: DEVOLUCIÒN PAGO EN EXCESO.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

DEMANDADO: MUNICIPIO DE COGUA.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ASUNTO: DEVOLUCIÒN PAGO EN EXCESO.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por EMGESA S.A. E.S.P., contra la sentencia del 9 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que accedió a las pretensiones.

I. ANTECEDENTES.

1. LA DEMANDA EMGESA S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MUNICIPO DE COGUA ,

tendiente a obtener las siguientes: PRETENSIONES “PRIMERA. Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y municipales a las que hubieren tenido que sujetarse:

3NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25899 33 001 2015 00467 00

Demandante: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE COGUA

1. Resolución No. 2711 del 12 de noviembre de 2014 proferida por la Alcaldía Municipal de Cogua y por la cual se resuelve la solicitud de devolución por pago en exceso por concepto de transferencia en el sector eléctrico solicitada por EMGESA S.A. E.S.P. al Municipio de Cogua por los periodos comprendidos entre julio del 2011 y agosto del 2012 y solicita información respecto a los periodos comprendidos entre septiembre del 2012 y

Municipio de Cogua por los periodos comprendidos entre julio del 2011 y agosto del 2012 y solicita información respecto a los periodos comprendidos entre septiembre del 2012 y marzo del 2014.

2. Resolución No. 2774 del 22 de abril del 2015 , emanada por la Alcaldía Municipal de Cogua, por la cual se confirma lo dispuesto en la Resolución No. 2711 con relación al rechazo de la solicitud de devolución por los periodos comprendidos entre julio del 2011 y agosto del 2012 y se declara no demostrado en los ámbitos liquidatorios y de corrección de liquidación de los meses de septiembre de 2012 a marzo del 2014.

3. Resolución No. 2784 del 21 de mayo del 2015 proferida por la Alcaldía Municipal de Cogua, mediante la cual se resuelve la formulación del recurso de reconsideración contra la Resolución 2274 del 22 de abril de 2015.

SEGUNDA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare la devolución de VEINTISEIS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECISÉIS PESOS ($26’544.716) por pago en exceso por concepto de transferencias del sector eléctrico solicitada por EMGESA S.A. E.S.P., al municipio de Cogua por periodos comprendidos entre julio del 2011 y marzo del 2014. TERCERO. Que se liquiden los intereses moratorios previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario a cargo del Municipio de Cogua y a favor de EMGESA S.A. E.S.P. conforme a la normativa pertinente para el caso.1

TERCERO. Que se liquiden los intereses moratorios previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario a cargo del Municipio de Cogua y a favor de EMGESA S.A. E.S.P. conforme a la normativa pertinente para el caso.1 CUARTO. Que se condene en costas al Municipio de Cogua – entidad demandada.” (fls. 1-2 c..p.1).

HECHOS Los hechos que dieron origen a la litis y que interesan al proceso son los siguientes: Señala que el artículo 45 de la Ley 99 de 1999 impone a las empresas generadoras de energía eléctrica, como lo es la sociedad actora, la obligación de transferir el 3% de las ventas brutas de energía generada a los municipios ubicados en cuenca y/o embalse; y que el artículo 222 de la Ley 1450 del 2011, que modificó la norma anterior, indicó que de ese 3% se debía transferir el 0,2% a los municipios donde se encuentran casas de máquinas de la planta generadora y no tienen participación en cuenca ni embalse. Aduce que para el caso del Rio Bogotá existen plantas de generación ubicadas en municipios que no hacen parte de la cuenca ni del embalse y, por tal motivo, se le debe trasferir el 0,2% de las ventas brutas de la energía generada a dichos municipios, transferencia que debe ser descontada en partes iguales del 1,5% correspondiente a los 1 Ver Art. 863 del E.T. y Art. 12 del Decreto 2277 de 2012.

4NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25899 33 001 2015 00467 00

1 Ver Art. 863 del E.T. y Art. 12 del Decreto 2277 de 2012.

4NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25899 33 001 2015 00467 00

Demandante: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE COGUA municipios de la cuenca y del 1,5% de los municipios del embalse de la cadena del rio

Bogotá. Afirma que la sociedad actora realizó la liquidación de transferencia para los periodos comprendidos entre julio de 2011 y marzo del 2014 en el término legal establecido para ello; no obstante, dichas liquidaciones se realizaron de manera errónea al no descontar correctamente el monto que se debía transferir a los municipios donde se encuentran casas de máquinas y que no son parte ni de la cuenca ni del embalse; por ende, el 0,2% no se descontó del 3% que debe pagarse a los municipios de embalse y de cuenca; razón por la cual, el 6 de agosto del 2014 presentó al municipio de Cogua solicitud de devolución de pago en exceso por concepto de dichas trasferencias, en cuantía de $26’544.716; sin embargo, el municipio no respondió la solicitud, por lo que el 5 de noviembre del 2014 la sociedad presentó derecho de petición con el fin de que el municipio emitiera respuesta de fondo. Asevera que la entidad territorial dio respuesta mediante la Resolución No. 2711 del 12 de noviembre del 2014, negando la solicitud por extemporaneidad para las vigencias

Asevera que la entidad territorial dio respuesta mediante la Resolución No. 2711 del 12 de noviembre del 2014, negando la solicitud por extemporaneidad para las vigencias comprendidas entre el mes de julio de 2011 y el mes de agosto del 2012 y solicitando información adicional para las vigencias comprendidas entre los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2012, los meses de enero a diciembre del 2013 y los meses de enero a marzo del 2014; decisión contra la cual la empresa de servicios públicos presentó recurso de reconsideración, aportando la información requerida por el municipio de Cogua. Sostiene que el 29 de abril de 2015 la sociedad demandante se notificó personalmente de la Resolución No. 2774 del 22 de abril de 2015, “mediante la cual se resuelven las solicitudes formuladas por la persona jurídica de EMGESA S.A. E.S.P. atenientes a la solicitud de devolución de la contribución especial compensatoria de trasferencia del sector eléctrico; de las vigencias 2011, 2012, 2013 y 2014”, acto que confirmó la extemporaneidad para las vigencias comprendidas entre los meses de julio de 2011 y agosto del 2012 y declarando no demostradas las liquidaciones de las vigencias comprendidas entre los meses de agosto a diciembre del 2012, enero a diciembre de 2013 y enero a marzo del 2014; acto respecto del cual se presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por el municipio por medio de la Resolución No. 2784 del 21 de mayo del 2015, confirmando el acto recurrido (fls. 4-6 c.p.1).

cual se presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por el municipio por medio de la Resolución No. 2784 del 21 de mayo del 2015, confirmando el acto recurrido (fls. 4-6 c.p.1). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La demandante señala como normas violadas: - Artículo 29, 84 y 287 de la Constitución Política de 1991

5NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25899 33 001 2015 00467 00

Demandante: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE COGUA - Artículos 9°, numerales 4 y 5, 67 y 72 de la Ley 1437 del 2011 (C.P.A.C.A.) - Artículos 560, 561, 565, 683, 688, 720, 850, 854 del Estatuto Tributario Nacional - Artículo 45 y 222 de la Ley 99 de 1993 - Ley 1386 del 2010 - Artículo 589 de la Ley 788 de 2002 - Artículo 413 del Acuerdo Municipal 43 del 2009 de Cogua - Artículo 11 del Decreto 2277 de 2012 - Artículo 2° del Decreto 4629 del 2010 - Artículo 4° del Decreto 1933 de 1994

En síntesis, sustenta así el concepto de violación (fls. 7-32 c.p.1)

1. FALSA MOTIVACÍON DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Violación de los artículos 742 y del 683 del Estatuto Tributario, 29 y 84 de la Constitución Nacional y el numeral 4 y 5 del artículo 9 del C.P.A.C.A.

742 y del 683 del Estatuto Tributario, 29 y 84 de la Constitución Nacional y el numeral 4 y 5 del artículo 9 del C.P.A.C.A. Señala que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal de falsa motivación, es necesario que se demuestre una de las siguientes circunstancias: (i) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como determinantes no fueron debidamente probados dentro de la actuación, y; (ii) que la Administración no tuvo en cuenta ciertos hechos que sí estaban demostrados y que de haber sido considerados habrían llevado a una decisión diferente. 2; precisando que para el caso en concreto, se configuraba la segunda circunstancia, porque la Administración municipal no tuvo en cuenta hechos que sí se encontraban debidamente demostrados y, por consiguiente, la decisión de la Administración hubiera sido diferente y probablemente favorable a la actora; y que luego de la expedición de la Resolución No. 2711 del 12 de noviembre del 2014, la Compañía allegó toda la información pertinente a la relación mensual de las vigencias causadas, pero que fue desconocida por la Administración, lo cual materializa una falsa motivación y la debida nulidad de los actos administrativos demandados, y vulnera los artículos 29 y 84 de la C.P., pues se evidencia un error por parte de la Administración al exigir información que ya reposaba en su poder, exigiendo al contribuyente más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación.

de la Administración al exigir información que ya reposaba en su poder, exigiendo al contribuyente más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación. Explica que la Administración solicitó una relación mensualizada de los aportes, la tasa aplicada y la relación normativa para su señalamiento mediante la cual la sociedad actora liquidó e informó el monto a transferir por este concepto al Municipio, liquidación que nunca 2 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 22 de marzo del 2011. Expediente: 17152. Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas.

6NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25899 33 001 2015 00467 00

Demandante: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE COGUA fue objetada y en virtud de la cual se evidenciaron pagos en exceso, lo que llevó a la solicitud de devolución de las sumas de dinero restantes destinadas para ese concepto.

Precisa que el municipio pretende la entrega de una corrección a la liquidación inicial realizada por Emgesa e informada de manera mensual, aun cuando las comunicaciones que envía la sociedad y que contienen la liquidación no corresponden a una declaración tributaria y en consecuencia el Municipio no podía exigir su corrección; aún si en gracia de discusión se le diera el tratamiento de una declaración, tampoco sería procedente exigir su corrección por cuanto para la procedencia de la devolución por pago en exceso la normativa no establece dicho requisito.

se le diera el tratamiento de una declaración, tampoco sería procedente exigir su corrección por cuanto para la procedencia de la devolución por pago en exceso la normativa no establece dicho requisito.

2. IRREGULARIDAD EN LA NOTIFICACIÓN. Ineficacia del acto administrativo por falta de aplicación del artículo 565 del E.T., e incurrir en el supuesto de hecho del artículo 72 del C.P.A.C.A. por desconocimiento de las formalidades propias de la notificación personal respecto a la Resolución No. 2711 de 2014

Afirma que, de conformidad con el artículo 565 de. E.T., la Resolución 2711 de 2014 expedida por el Municipio de Cogua, mediante la cual negó parcialmente la solicitud de devolución por pago en exceso, debió ser notificada personalmente o por edicto si la primera no surtió efecto, y que en el presente caso, la actora recibió la citación para notificación personal el 14 de noviembre del 2014 y el término para que pudiera notificarse personalmente vencía el 1° de diciembre del 2014, y como no se notificó personalmente dentro del término mencionado, la Administración debió proceder a realizar en un lugar público del despacho respectivo la fijación del edicto por el término de 10 días; sin embargo, la Administración omitió notificar por edicto dicha resolución, lo que generó la indebida notificación de dicho acto, por lo que en virtud del artículo 72 del C.P.A.C.A., no produce efectos legales; precisando que la actora en virtud de dicha irregularidad, radicó derecho de

notificación de dicho acto, por lo que en virtud del artículo 72 del C.P.A.C.A., no produce efectos legales; precisando que la actora en virtud de dicha irregularidad, radicó derecho de petición solicitando al municipio copia de la constancia de fijación y desfijación del edicto, el cual no fue contestado por parte de la entidad demandada.

3. IMCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA EXPEDICIÓN DE ACTOS. Violación de los artículos 67 del C.P.A.C.A. y 720 del Estatuto Tributario por infringir la obligaciones de informar el recurso procedente y el término para interponerlo contra las Resoluciones 2711 de 2014 y 2774 del 2015

En lo que respecta a la Resolución 2711 de 2014, señala que la Administración otorgó recurso de reposición para impugnar este acto administrativo cuando el recurso procedente, por tratarse de un acto proferido por la Administración tributaria, era de reconsideración, lo que al tenor del artículo 137 del C.P.A.C.A., conlleva a la nulidad del acto administrativo, toda vez que fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse; adicionalmente, el numeral 6° del artículo 730 del Estatuto Tributario señala como causal de nulidad la

7NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25899 33 001 2015 00467 00

Demandante: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE COGUA existencia de vicios procedimentales, expresamente señalados por la ley como causal de

Expediente 25899 33 001 2015 00467 00

Demandante: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE COGUA existencia de vicios procedimentales, expresamente señalados por la ley como causal de nulidad.

Resalta que la Administración, al proferir la Resolución 2774 de 2015, desconoció los artículos 67 del C.P.A.C.A. y 720 del Estatuto Tributario, pues si bien se confiere el recurso de reconsideración como medio de impugnación contra el mismo, se incurrió en un yerro al señalar un término de diez (10) días para la interposición del recurso, cuando el término legal es de dos (2) meses.

4. VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR INDEBIDA DELEGACIÓN DE FUNCIONES EN CABEZA DE UN TERCERO. Violación de la Ley 1386 de 2010 y de los artículos 560, 561, y 688 del Estatuto Tributario por falta de competencia de quien proyecta las Resoluciones Nos 2711 del 2014, 2774 y 2784 del 2015

Afirma que la Ley 1386 del 2010 prohíbe a las entidades territoriales la delegación a terceros de la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones a terceros, lo cual fue ratificado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante el Concepto No. 0005635 del 25 de febrero del 2011; no obstante, los artículos 560, 561 y 688 del Estatuto Tributario establecen que las entidades competentes

Crédito Público mediante el Concepto No. 0005635 del 25 de febrero del 2011; no obstante, los artículos 560, 561 y 688 del Estatuto Tributario establecen que las entidades competentes para proferir las decisiones tributarias pueden delegar las funciones que la ley les asigne, siempre y cuando se delegue a funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias3; precisando que en el caso concreto, la Administración Municipal de Cogua confirió la facultad de proyección de los actos demandados a un tercero, específicamente a una asesora externa de la entidad, lo que implicó una intervención de un particular ajeno a la Administración en la formación de los actos administrativos acusados, por lo que dichos actos por haber sido expedidos por un particular incompetente.

5. DESCONOCIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO NACIONAL. Indebida aplicación del artículo 287 de la Constitución Nacional, de los artículos 850, 854 del Estatuto Nacional y del artículo 413 del Acuerdo Municipal 43 de 2009 de Cogua. Violación de los artículos 59 de la Ley 788 de 2002 y 11 del Decreto 2277 del 2012 por errada apreciación del término procedente para la solicitud de devolución por pagos en exceso y por el desconocimiento del procedimiento tributario nacional para las devoluciones Sostiene que mediante la Resolución No. 2711 del 2014 la Administración afirmó que la solicitudes de la devolución por pago en exceso con relación a los meses de enero a

devoluciones Sostiene que mediante la Resolución No. 2711 del 2014 la Administración afirmó que la solicitudes de la devolución por pago en exceso con relación a los meses de enero a diciembre de la vigencia 2011 y los meses de enero a agosto de la vigencia del 2012 eran extemporáneas, toda vez que el término para la presentación de la solicitud vencía en diciembre del 2014, y que en la Resolución 2774 de 2015 se indicó que el artículo 854 del Estatuto Tributario y el 413 del Acuerdo Municipal 43 de 2009 del Municipio de Cogua, 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 22 de septiembre del 2004. Expediente: 13255. Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz.

8NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25899 33 001 2015 00467 00

Demandante: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE COGUA disponen un término “de dos años para el contribuyente para presentar la solicitud de pago en exceso o de lo no debido.

Señala que la Administración interpretó como sinónimos las expresiones “devolución de un pago en exceso” y “devolución de una saldo a favor”, cuando en realidad ambos conceptos son diferentes, precisando que el saldo a favor corresponde a aquel monto que resulta a favor del contribuyente en la liquidación de un tributo como consecuencia de aplicar al impuesto a cargo, las retenciones, anticipos, descontables y los saldos a favor de periodos anteriores y, que el pago en exceso, corresponde al pago por parte del contribuyente de un monto superior a aquel que le correspondía en aplicación de las normas vigentes en el

impuesto a cargo, las retenciones, anticipos, descontables y los saldos a favor de periodos anteriores y, que el pago en exceso, corresponde al pago por parte del contribuyente de un monto superior a aquel que le correspondía en aplicación de las normas vigentes en el momento de pago; resalando que en el caso en concreto, la sociedad actora incurrió en un error al liquidar y pagar un valor mayor por concepto de transferencias a partir del mes de julio del 2011, pero dicho hecho no configura la liquidación o declaración de saldo a favor alguno, por lo tanto, las solicitudes por parte de la actora respecto a la devolución de las suma de dinero objeto de este proceso configuran una devolución de pago en exceso. Precisa que la devolución de pago en exceso está regulada por los artículos 11 del Decreto 1000 de 1997, 11 del Decreto 2277 de 2012 y 8 de la Ley 791 del 2002, que disponen que el término para solicitar la devolución de pago en exceso corresponde al término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, es decir, 5 años, por lo tanto, la Administración estableció erróneamente el término para solicitar la devolución de pago en exceso, pues lo fijó en 2 años, cuando legalmente corresponde a 5 años; en esa medida, la actora presentó dentro del término legal la solicitud de pago en exceso, y el rechazo e inadmisión por parte del Municipio contraría la normat