TA CUN - 25899-33-33-002-2019-00274-02-(24-06-2022)-1

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) Expediente: 25899-33-33-002-2019-00274-02

Demandante: Margarita Rodríguez Franco

Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Controversia: Sanción moratoria pago tardío de cesantías docente - régimen de retroactividad – prescripción extintiva Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2021 por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 La señora Margarita Rodríguez Franco en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual estuvo orientada en

resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 Ff. 66 vto. y 67. 1Expediente: 25899-33-33-002-2019-00274-02 Solicitó la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la solicitud del 22 de junio de 2016, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad a reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de radicada la solicitud de las cesantías, hasta cuando se hizo efectivo el pago. Así mismo, solicitó que se condene a la entidad dar cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA, al pago de los ajustes de valor, al pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y en costas de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 1.2. Hechos2 La señora Margarita Rodríguez Franco solicitó el 9 de febrero de 2015 el reconocimiento y pago de las cesantías, siendo el plazo para cancelarlas el 25 de mayo de 2015, pero como se realizó hasta el 28 de noviembre de 2015, consideró que habían transcurrido 182 días de mora. El 22 de junio de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria

mayo de 2015, pero como se realizó hasta el 28 de noviembre de 2015, consideró que habían transcurrido 182 días de mora. El 22 de junio de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, sin que la entidad se hubiera pronunciado al respecto. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Señaló que con el acto acusado se había vulnerado lo consagrado en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, al haber superado el término establecido en la norma para el reconocimiento de las cesantías, por lo que se había generado una sanción para la entidad equivalente a un día de salario por cada día de retardo. 2 Ff. 67 y 68. 3 Ff. 68 a 72. 2Expediente: 25899-33-33-002-2019-00274-02 Finalmente, aportó jurisprudencia que consideró aplicable al caso.

2. Contestación de la demanda4

La entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de sustento fáctico y jurídico, toda vez que a la demandante se le habían cancelado las cesantías el 28 de noviembre de 2015, y señaló que en caso de que se reconocieran las sumas solicitadas, se debía tener en cuenta que no era procedente la indexación de la sanción moratoria, puesto

demandante se le habían cancelado las cesantías el 28 de noviembre de 2015, y señaló que en caso de que se reconocieran las sumas solicitadas, se debía tener en cuenta que no era procedente la indexación de la sanción moratoria, puesto que esta hacía más gravosa la situación de la administración. Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: (i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, y (ii) reconocimiento oficioso o genérica.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá profirió sentencia el 15 de octubre de 2021, en la cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva.

La juez de instancia señaló que de las pruebas aportadas al proceso era posible concluir que la demandante había prestado sus servicios como docente al Municipio de Chía desde el 29 de abril de 1974 hasta el 30 de diciembre de 2014, y que mediante escrito del 9 de febrero de 2015 había solicitado el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, las cuales habían sido puestas a disposición de la accionante el 28 de noviembre de 2015, y cobradas el 10 de diciembre de la misma anualidad, razón por la cual, se había configurado la mora por 185 días, y que el 22 de junio de 2016 había solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, teniendo en cuenta que la entidad tenía como plazo máximo para el pago el 25 de mayo de 2015. En vista de lo anterior, consideró que como la sanción moratoria se había causado

moratoria por el pago tardío de las cesantías, teniendo en cuenta que la entidad tenía como plazo máximo para el pago el 25 de mayo de 2015. En vista de lo anterior, consideró que como la sanción moratoria se había causado a partir del 26 de mayo de 2015, la demanda había debido presentarse antes del 26 de mayo de 2018, ya que entre la causación de la sanción y la demanda habían transcurrido 4 años y 15 días, por lo cual había operado el fenómeno de la prescripción extintiva. 4 Ff. 82 a 85. 3Expediente: 25899-33-33-002-2019-00274-02 Por ello, declaró la existencia y consecuente nulidad del acto ficto negativo producto de la petición del 22 de junio de 2016, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la entidad demandada, y declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva.

4. Del recurso de apelación Mediante auto del 14 de marzo de 2022 5 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 15 de octubre de 2021 proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva.

Argumentos del recurso 4.1. De la parte demandante La demandante solicitó que se revoque y/o modifique la sentencia de primera instancia, al considerar que no había operado el fenómeno jurídico de la

Argumentos del recurso 4.1. De la parte demandante La demandante solicitó que se revoque y/o modifique la sentencia de primera instancia, al considerar que no había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, teniendo en cuenta que la oportunidad para presentar la demanda cuando se dirija contra actos producto del silencio administrativo es en cualquier tiempo, de conformidad con lo señalado en el artículo 164 del CPACA, y que adicionalmente, se debía tener en cuenta que el término había sido interrumpido con la presentación de la conciliación prejudicial, y que la demanda se había presentado dentro del término pertinente, esto es, el 12 de noviembre de 2019.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 14 de marzo de 2022 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia y al Ministerio Publico para emitir concepto, de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P., sin que se hubieran pronunciado las partes.

El agente del Ministerio Público 6 profirió concepto en el que señaló que se debía confirmar el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que al momento de la presentación de la demanda, ya habían transcurrido los tres años, razón por la cual, había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. 5 F. 106. 6 Ff. 110 a 112. 4Expediente: 25899-33-33-002-2019-00274-02

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia

5 F. 106. 6 Ff. 110 a 112. 4Expediente: 25899-33-33-002-2019-00274-02

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso se configuró la excepción de prescripción del derecho respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías como lo indicó la juez de instancia, o si por el contrario, no se debe declarar, teniendo en cuenta que la oportunidad para presentar la demanda cuando se dirija contra actos producto del silencio administrativo es en cualquier tiempo, y que la prescripción se suspende con la presentación de la solicitud de la conciliación extrajudicial, como lo indicó la parte demandante.

3. Asunto previo Se advierte que en esta decisión se acoge la posición de la sala mayoritaria 7, no obstante estar el suscrito ponente en contradicción con esa tesis al considerar que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solamente se reconoce cuando la liquidación se hace con el régimen anualizado, pues las que se reconocen con el régimen retroactivo tienen otra reglamentación y mayores

cuando la liquidación se hace con el régimen anualizado, pues las que se reconocen con el régimen retroactivo tienen otra reglamentación y mayores beneficios que las anualizadas al momento de ser liquidadas, por ello, en escrito aparte se dejará consignada la respectiva aclaración de voto, pues de todas maneras se niegan las pretensiones pero por otro motivo (prescripción). La tesis que se asume en esta providencia por parte de la sala mayoritaria acoge un criterio interpretativo en virtud de recientes pronunciamientos del Consejo de Estado en donde se acepta el reconocimiento de la sanción moratoria dentro del régimen de retroactividad8, sin embargo, dicha posición no es unánime pues no se ha proferido sentencia de unificación. 7 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, radicación 11001-33-35-0142020-00078-01, entre otras, del 25 de febrero de 2022, M.P. Patricia Victoria Manjarrés Bravo. 8 C.E., Sección Segunda, Subsección “A”, radicado 47001-23-31-000-2006-01220-01(0464-14), sentencia del 20 de noviembre de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 5Expediente: 25899-33-33-002-2019-00274-02

4. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto 4.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías El régimen sancionatorio por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a los

4. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto 4.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías El régimen sancionatorio por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a los servidores públicos, se encuentra establecido en el artículo 1º y en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, en donde se dispuso: “Artículo 1°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

(45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación", en la que señaló: “Artículo 4°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta

reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”. 6Expediente: 25899-33-33-002-2019-00274-02 Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo . Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya la Sala). 4.2. De la jurisprudencia del Consejo de Estado Sobre la manera como debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción

produjo por culpa imputable a este.” (Subraya la Sala). 4.2. De la jurisprudencia del Consejo de Estado Sobre la manera como debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción moratoria, la Sala Plena del Consejo de Estado9 indicó: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas , es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a la que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria”. La Sección Segunda del Consejo de Estado10 unificó la jurisprudencia con relación a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la

“193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para 9 C.E., S. Plena, Sent. 2000-02513, mar. 27/2007. M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para 9 C.E., S. Plena, Sent. 2000-02513, mar. 27/2007. M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 10 C.E., Sec. Segunda, SU. 2014-00580, jul. 18/2018. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Artículos 68 y 69 CPACA. 7Expediente: 25899-33-33-002-2019-00274-02 perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando, el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” 4.3. Sobre el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías La sanción moratoria como se explicó equivale a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías, derecho que se debe reclamar dentro de los tres (3) años siguientes a aquel en el que se hizo exigible la obligación. Por lo tanto, la petición para pedir la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, debe presentarse dentro de los tres (3) años siguientes a su causación so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción. Con relación al término para solicitar el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, el Consejo de Estado 12 consideró que los tres (3) años se deben contar a partir de la exigibilidad del derecho so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción, así: “El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿ Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante, por la mora en la

pregunta: 1. ¿ Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante, por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas a favor del señor Guillermo Cuesta Murillo, prescribió de forma extintiva tal como pasa a explicarse: 12 C.E., S. de lo Contencioso Administrativo. Sec. Segunda, Sent. 2015-00070, jun. 21/2018. M.P. William Hernández Gómez 8Expediente: 25899-33-33-002-2019-00274-02 La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, determinó lo siguiente respecto de la prescripción tratándose de la sanción moratoria: «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]». (…) Si bien la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hace referencia se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, por analogía dicha tesis resulta perfectamente aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. En efecto, la Ley 50 de 1990 reguló la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el empleado, mientras que la Ley 244 de 1995 trajo consigo la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por el año o fracción laborado al momento del retiro o finalización del vínculo laboral. De acuerdo con ello, tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas se regulen dos situaciones diferentes,

vínculo laboral. De acuerdo con ello, tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas se regulen dos situaciones diferentes, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral, las dos son normas sancionatorias de carácter laboral. En ese sentido, el término de prescripción para ambas es el mismo, que como se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. La sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora. Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. Ahora, en la citada sentencia se analizó la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Para el efecto, se precisó lo siguiente: «[…] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más 9Expediente: 25899-33-33-002-2019-00274-02 de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […]» (Subrayado fuera del texto original). Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas tal como lo sostiene la parte demandante en el recurso; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en sentencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza

de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva. En dicha providencia se indicó: «[…] Por su parte, la obligación prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectivo el pago parcial o definitivo, según el caso, de las cesantías […]». (…) Se deduce entonces, que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas del demandante, se hizo exigible a partir del 12 de septiembre de 2002 –día siguiente al vencimiento de la fecha máxima que tenía la entidad para el pagoen efecto, desde el 8 de julio de 2002 hasta el 11 de septiembre del mismo año transcurrieron los 45 días previstos para el pago por lo que a partir del 12 de septiembre de 2002, se reitera, se hizo exigible la sanción moratoria.”. (Negrilla fuera de texto). La misma Corporación y Sección, Subsección “A” mediante sentencia de la misma fecha -21 de junio de 2018-, con ponencia del Consejero Dr. Rafael Francisco

exigible la sanción moratoria.”. (Negrilla fuera de texto). La misma Corporación y Sección, Subsección “A” mediante sentencia de la misma fecha -21 de junio de 2018-, con ponencia del Consejero Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas 13, en un asunto relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas y su prescripción, consideró: “No obstante lo anterior, la Sala considera que el derecho a la indemnización por la mora en la consignación de su presta