TA CUN - 25899-33-33-002-2020-00239-01-(28-04-2023)

CONTRATO REALIDAD - E.S.E. Hospital San Martín de Porres de Chocontá.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril del dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 039

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN 258993333002 2020 00239 01

DEMANDANTE JOSÉ ASDRUBAL LIMA GARCÍA

DEMANDADO E.S.E. HOSPITAL SAN MARTÍN DE PORRES DE CHOCONTÁ

TEMA CONTRATO REALIDAD

DECISIÓN MODIFICA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo d e Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho qu e consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor JOSÉ ASDRÚBAL LIMA GARCÍA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con

consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor JOSÉ ASDRÚBAL LIMA GARCÍA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas:

“Se declare la NULIDAD por Violación de la Ley, del Oficio Chocontá, agosto de 2019, Ref. Contrato Realidad – Reconocimiento y pago de prestaciones sociales notificado el 5 de agosto de 2019, por medio de la cual (sic) se NEG Ó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir, tales como: cesantías e intereses, primas de navidad, prima de junio, prima de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar; así como los valores dejados de percibir por concepto de dotación y en general todas las sumas a título de PRESTACIONES SOCIALES, que corresponde a la contraprestación de la labor desempeñadaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 258993333002 2020 00239 01

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desde el año 2011 hasta el 2016, y en general todas las acreencias laborales; acto

proferido por el E.S.E. HOSPITAL SAN MARTÍN DE PORRES CHOCONTÁ”.

A título de restablecimiento del derecho y/o condenas el apoderado del accionante solicitó:

1. Se condene al pago del valor equivalente a cesantías e intereses, prima s de navidad y de junio, vacaciones y demás prestaciones sociales que son comunes a

solicitó:

1. Se condene al pago del valor equivalente a cesantías e intereses, prima s de navidad y de junio, vacaciones y demás prestaciones sociales que son comunes a los servidores de planta de la entidad demandada.

2. Que se condene a la accionada al pago de los aportes que efectuó por concepto de caja de compensación familiar, salud, pensión, riesgos profesionales y además, la indemnización por cada día de retardo en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, la indemnización por el daño moral y los intereses moratorios por todas las prestaciones sociales que dejó de cancelar.

3. Se ordene a la entidad demanda la devolución de los aportes que efectuó por concepto de seguridad social y retención en la fuente y la indexación de los valores que debe pagar. Asimismo, que se condene al pago de las costas y expensas de este proceso a la entidad.

1.2. Hechos de la demanda

Manifestó que prestó sus servicios personales a la E.S.E. Hospital San Martín de Porres de Chocontá desde el primero de octubre de 2011 hasta el 31 de octubre de 2016, como conductor de ambulancia, a través de contratos de arrend amiento de servicios y de prestación de servicios y que la actividad fue personal, permanente , subordinada y dependiente de sus jefes inmediatos.

Relató que durante el último contrato devengó la suma de $1.392.300, retribución que era pagada de manera mensual, previa acreditación del pago de las cotizaciones por concepto de seguridad social.

Expuso que el tiempo que laboró con la accionada estuvo bajo subordinación, pues

que era pagada de manera mensual, previa acreditación del pago de las cotizaciones por concepto de seguridad social.

Expuso que el tiempo que laboró con la accionada estuvo bajo subordinación, pues tuvo que cumplir con un horario y se encontraba sujeto al cumplimiento de reglamentos y protocolos e igualmente recibía órdenes e instrucciones por parte d e superiores acerca del modo, lugar y cantidad de trabajo a desarrollar.

Finalmente, señaló que presentó reclamación el 22 de julio de 2019, requiriendo el pago de las acreencias laborales por el tiempo laborado, petición que fue resuelta en forma negativa, a través del acto administrativo de agosto de 2019 , por parte de la entidad demandada.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes: (i) Constitucionales: Arts. 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128.

(ii) Ley 80 de 1993.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 258993333002 2020 00239 01

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(iii) Decretos: 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2014.

Para sustentar el concepto de violación el demandante explicó que la entida d demandada abusó de su competencia discrecional para ocultar la relación laboral y desconocer los derechos que le asiste. De igual manera sostuvo, que el acto administrativo acusado transgrede normas de orden superior al desestimar el pago de todas las prestaciones sociales dejadas de cancelar como contraprestación de

y desconocer los derechos que le asiste. De igual manera sostuvo, que el acto administrativo acusado transgrede normas de orden superior al desestimar el pago de todas las prestaciones sociales dejadas de cancelar como contraprestación de la labor desempeñada desde el año 2011 hasta el 2016, pese a que se cumple n con los presupuestos de un contrato de trabajo, por cuanto: i) prestó sus servicios de manera directa sin que pudiera delegar las funciones: ii) fue subordinada a l cumplir órdenes que le impartieron sus superiores; y iii) devengó un salari o mensual.

Como fundamento de lo anterior, realizó un análisis jurisprudencial de las sentencias de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre la configuración del contrato realidad y su diferencia con el de prestación de servicios y en esa medida concluyó que tiene derecho a que se le reconozcan y paguen prestaciones sociales.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La E.S.E. Hospital San Martín de Porres de Chocontá se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que no utilizó de manera in debida la figura del contrato de prestación de servicios con el actor, los cuales fueron celebrados de manera válida sin ningún tipo de vicio del consentimiento, constituyéndose en ley para las partes.

Sostuvo que la relación contractual con el demandante fue ejecutada de manera interrumpida desde el primero de octubre de 2011 hasta el 31 de octubre de 2016, por lo tanto, al no existir una relación laboral no hubo ninguna obligación por parte de la entidad de pagarle prestaciones sociales y afiliarlo al sistema gen eral de seguridad social.

por lo tanto, al no existir una relación laboral no hubo ninguna obligación por parte de la entidad de pagarle prestaciones sociales y afiliarlo al sistema gen eral de seguridad social.

Manifestó que el objeto contractual desempeñado por el accionante, es to es, conductor de ambulancia, no se puede delegar en otra persona, en consecuencia, existió la obligación de desarrollar las actividades contratadas de manera personal con autonomía, en la forma, lugar y oportunidad pactada, sin que ello signifique que existiera una relación de subordinación o dependencia.

Indicó que el demandante debió desarrollar sus labores dentro de unos tu rnos y no de un horario de trabajo, pues no estaba sujeto a su cumplimiento; no obstante, debía condicionar el desarrollo de la actividad a unas reglas mínimas de coordinación para la remisión y traslado de los pacientes.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones, las que denominó: caducidad y prescripción, existencia de un contrato de naturaleza civil y comercial, aplicación régimen especial para las Empresas Sociales del Estado, inexistencia de vinculación laboral, ausencia del elemento del contrato o relación laboral −subordinación−, inexistencia de las obligaciones demandadas, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y contrato es ley para las partes.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 258993333002 2020 00239 01

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3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

De manera inicial, procedió hacer un análisis sobre el principio de primacía d e la

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

De manera inicial, procedió hacer un análisis sobre el principio de primacía d e la realidad sobre las formas, las clases de vinculaciones con el Estado, la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral.

En cuanto a la tacha realizada por la entidad demandada frente a los testimonios realizados por los señores Gonzalo Rodríguez Sánchez y Vidal Casallas Circa, ya que tienen procesos con pretensiones similares a la del asunto de la referencia, consideró que ese es un aspecto que no los inhabilita para deponer ni para presumirse que existe mala fe de su parte o poner en duda su declaració n, por lo tanto, deben ser valorados en conjunto con el resto del material probatori o recaudado.

Luego, al entrar a analizar la situación del demandante, sostuvo que la entidad demandada no demostró la existencia de los estudios previos para cada uno de los contratos de prestación suscrito con el actor, lo cual de conformidad con lo previsto en el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 es la prueba idónea para establecer el perfil del profesional requerido, así como la experiencia profesional con la que d ebe contar, las condiciones de idoneidad y marco temporal a contratar, en esa medida, tuvo como ciertos los hechos manifestados por el accionante respecto del períod o de prestación del servicio.

Con relación a la remuneración advirtió que el actor percibió como contraprestación por sus servicios unos honorarios.

tuvo como ciertos los hechos manifestados por el accionante respecto del períod o de prestación del servicio.

Con relación a la remuneración advirtió que el actor percibió como contraprestación por sus servicios unos honorarios.

En cuanto a la subordinación aseveró que de la lectura de cada uno de los objetos contractuales se desprende que la accionada sí impartió órdenes al demandante de manera estructurada, continua y permanente para el desarrollo de sus funciones en el cargo de conductor de ambulancia desde el primero de octubre de 2011 al 31 de octubre de 2016. Asimismo, expuso que la naturaleza de las actividades ejecutadas por el señor José Asdrúbal Lima García estuvieron estrechamente ligad as al componente misional de la E.S.E., pues tenía que efectuar el traslado de pacientes a otros centros médicos.

Igualmente, consideró que del interrogatorio de parte y los testimonios rendidos, se evidencia que el demandante recibió órdenes y cumplía con un horario y ade más, que existía en la planta de personal otra persona que cumplía exactamente con las mismas actividades que el accionante.

En esas condiciones, concluyó que en el presente caso se desvirtuó el vínculo contractual que existió entre las partes y fue demostrada la existencia de un a verdadera relación laboral, sin que haya existido alguna interrupción en la prestación del servicio.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 258993333002 2020 00239 01

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Ahora, respecto de la prescripción, indicó que no se configuró en el presente asunto porque la relación contractual finalizó el 31 de octubre de 2016 y el accionante elevó

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Ahora, respecto de la prescripción, indicó que no se configuró en el presente asunto porque la relación contractual finalizó el 31 de octubre de 2016 y el accionante elevó la reclamación administrativa el 22 de julio de 2019, es decir, dentro del término razonable.

Para el pago y liquidación de las prestaciones sociales, precisó que la entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios por el período comprendido entre el primero de octubre de 2011 al 31 de octubre de 2016.

De igual manera, ordenó que la entidad deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el demandante como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en co ncepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para lo anterior, la parte demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

En cuanto a las demás pretensiones solicitadas, es decir, la sanción por el no pago oportuno de las cesantías, el reembolso de los aportes efectuados a salud, pensión y riesgos profesionales, como el reconocimiento de la dotación; negó su reconocimiento.

oportuno de las cesantías, el reembolso de los aportes efectuados a salud, pensión y riesgos profesionales, como el reconocimiento de la dotación; negó su reconocimiento.

Finalmente, ordenó que las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula indicada en la parte considerativa de la sentencia y la condenó en costas.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia bajo el conside rar, que contrario a lo sostenido por la a quo , en el expediente se encuentran debidamente incorporados los estudios previos de cada uno de los contrato s de prestación de servicios suscritos con el accionante, los cuales soportan el análisis efectuado para llevar a cabo la contratación y además, se consigna que la E.S.E. no cuenta con personal de planta que pudiera desarrollar la labor como conductor de ambulancia.

Manifestó que si bien dentro de cada una de las OPS se establecieron unas obligaciones contractuales generales, ello no significa que las mismas correspondan a las funciones de un empleo específico y con vocación de permanencia.

Señaló que ninguno de los testigos dan cuenta de que las funciones ejecutadas por el accionante corresponden a las desarrolladas por la entidad, sumado al hecho que durante la audiencia de pruebas fueron tachados los testimonios de los señores Gonzalo Rodríguez Sánchez y Vidal Casallas Circa al demostrarse que tambiénNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 258993333002 2020 00239 01

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prestaron sus servicios como conductores de ambulancia de la entidad e

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prestaron sus servicios como conductores de ambulancia de la entidad e interpusieron demanda de nulidad y restablecimiento con el mismo objeto y pretensiones que en el presente caso, por lo tanto, también tienen interés en las resulta de proceso.

En su concepto, de los testimonios solo se desprende que el demandante no cumplía órdenes sino instrucciones para el desarrollo del objeto contractual como c onductor de ambulancia.

Finalmente, indicó que no comparte la condena en costas impuestas por la juez de primera instancia, por cuanto no se acreditó que la entidad haya actuado de mala fe.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 21 de febrero de 2023 el Tribunal admitió la apelación y ordenó que el expe diente permaneciera en la secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al despacho para dictar sentencia, siempre y cuando las partes no hayan solicitado pruebas dentro del término de ejecutoria de la decisión.

Durante dicho término, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Adm inistrativo del Circuito de Zipaquirá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA se gún el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

del Circuito de Zipaquirá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA se gún el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en determinar si entre el primero de octubre de 2011 y el 31 de octubre de 20 16, período durante el cual el señor JOSÉ ASDRÚBAL LIMA GARCÍA estuvo vincul ado a la E.S.E. Hospital San Martín de Porres de Chocontá, a través de contratos de prestación de servicios para desempeñarse como conductor de ambulancia, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala encuentra que se acreditó en debida forma que en los período s comprendidos entre : i) primero de octubre a 6 de noviembre de 2011; ii) 8 de noviembre de 2011 a 31 de octubre de 2012; iii) 12 a 31 de diciembre de 2012; iv) 2 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2013; v) 3 de enero a 31 de octubre deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 258993333002 2020 00239 01

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2014; y vi) 7 de noviembre de 2014 a 31 de octubre de 2016, (lapsos durant e los cuales el demandante suscribió contratos con la E.S.E. Hospital San Martín de Porres de Chocontá), la administración utilizó la modalidad contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácter permanente que se

cuales el demandante suscribió contratos con la E.S.E. Hospital San Martín de Porres de Chocontá), la administración utilizó la modalidad contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácter permanente que se encontraban ligadas al objeto misional de la entidad y en tal sentido, es claro que se configuró entre las partes una relación laboral, habida cuenta que el señor José Asdrúbal Lima García prestó sus servicios de forma personal, con una remuneración y ejerciendo sus funciones bajo subordinación y dependencia.

Asimismo, la Sala considera que en el presente asunto no se configuró la prescripción extintiva del derecho para el pago de las prestaciones sociales legales para los periodos.

En consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales legales devengadas por un empleado de planta de la entidad demandada que ejerza iguales o similares funciones que el demandante, teniendo como base salarial los honorarios pactados en cada uno de los contratos suscritos entre : entre: i) primero de octubre a 6 de noviembre de 2011; ii) 8 de noviembre de 2011 a 31 de octubre de 2012; iii) 12 a 31 de diciembre de 2012; iv) 2 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2013; v) 3 de enero a 31 de octubre de 2014; y vi) 7 de noviembre de 2014 a 31 de octubre de 2016.

Por otra parte, se confirma la condena en costas impuesta por la juez de primera instancia a la entidad demandada de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P., aplicable por expresa remisión de l artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

instancia a la entidad demandada de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P., aplicable por expresa remisión de l artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…)

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen p arte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar l a libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 258993333002 2020 00239 01

libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 258993333002 2020 00239 01

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Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurispruden cia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20161 sostuvo sobre el particular:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia.

(…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de

el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanent e las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como fal ta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servici os cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicaci ón de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto de l contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescribe n los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

1 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 258993333002 2020 00239 01

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b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordanci a con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

(…)

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

(…)

Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostr ar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - acti vidad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de pres tación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordi nación de las actividades del contrato.

(…)

Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un c ontrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral.

es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral.

Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.

(…)

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de l a condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestacione s sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se pres tan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integr al en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”

De allí que los elementos que deba acreditar quien pretenda desvirtuar la naturaleza de la relación entre un contratista y el Estado corresponden a: (i) la pres