TA CUN - 25899-33-33-003-2019-00138-01-(04-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / DESCUENTOS EN SALUD – Este Tribunal adopta la interpretación y alcance que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó en la sentencia de unificación a la que se hizo referencia, que estableció la procedencia de los descuentos por aportes a salud de un 12%, porcentaje que dispone el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, a cada una de las mesadas pensionales del personal docente que se encuentra afiliado al FOMAG, como lo prevé la Ley 812 de 2003, los descuentos realizados por concepto de salud en las mesadas adicionales sobre la pensión de la actora, efectuados por la entidad demandada se encuentra ajustados a la ley / CONDENA EN COSTAS – Se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, su conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró que se hubieran causado.

Problema jurídico: ¿Determinar si la parte demandada está legalmente facultada para e fectuar descuen tos sobre aportes en salud respecto de la mesada adicional de diciembre de la actora?

Extracto: “(…) En el presente asunto se demostró que a la demandante le fue reconocida una pensión de jubilación por medio de la Resolución No.0190 de 27 de noviembre de 2014, a partir del 02 de septiembre de 2014 (...) Igualmente, se acreditó que mediante petición elevada el 15 de noviembre de 2018 ( …) ante la Secretaría de Educación de Chía, la demandante solicitó el reintegro y

se acreditó que mediante petición elevada el 15 de noviembre de 2018 ( …) ante la Secretaría de Educación de Chía, la demandante solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizados con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre, requerimiento que no fue resuelto. ( …) teniendo en cuenta los extractos de pagos realizados sobre la pensión de la actora ( …) y lo indicado por la entidad demandada, está probado que sobre la mesada adicional de diciembre se le han hecho descuentos para salud. ( …) En los términos indicados en precedencia y como se analizó en su momento, a juicio de esta Sala de decisi ón el descuen to sobre la mesada de diciembre no tiene fundamento jurídico en una norma que así lo autorice, por lo tanto, tales descuentos no proceden en aplicación a lo dispuesto en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984. A su ve z, en armonía con el principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de nuestra Norma Superior, se debe emplear la interpretación más favorable al pensionado, más aún cuando la ley autoriza efectuar un descuento del 12% mensual y, es evidente que a la aquí demandante se le ha venido realizando un descuento de un 24% mensual sobre mesadas adicionales. ( …) No obstante lo anterior, este Tribunal para efectos de desatar controversias como la presente, en esta oportunidad adopta la interpretación y alcance que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó en la sentencia de unificación a la que se hizo referencia en líneas anteriores , que estableció la procedencia de los descuentos por

la interpretación y alcance que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó en la sentencia de unificación a la que se hizo referencia en líneas anteriores , que estableció la procedencia de los descuentos por aportes a salud de un 12%, porcentaje que dispone el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, a cada una de las mesadas pensionales del personal docente que se encuentra afiliado al FOMAG, como lo prevé la Ley 812 de 2003. (...) acogiendo el criterio jurisprudencial señalado, el cual es de obligatorio cumplimiento y aplicación para resolver los asuntos análogos en conocimiento de esta Corporación ( …) no resultan prósperas las pretensiones de la demanda, por cuanto, a voces del Alto Tribunal, los descuentos realizados por concepto de salud en las mesadas adicionales sobre la pensión de la actora, efectuados por la entidad demandada se encuentra ajustados a la ley. (…) Por consiguiente, se impone para esta Sala de decisión REVOCAR la sentencia de primer grado en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda , y en su lugar, las mismas serán denegadas según las consideraciones expuestas. ( …) Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo prescrito por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en consonancia con lo dispuesto por el Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B., Consejero Ponente: Dr. Carmelo

Perdomo Cuéter, en providencia de 19 de julio de 2018, en el radicado No.6800123-33-000-201300493-01(2276-16), teniendo en cuenta, de un lado, que su conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no sedemostró que se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; C-126 de 2000; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Sentencia de Unificación de tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), Dr. William Hernández Gómez, 66001-33-33-000-201500309-01 (0632-2018) ; Sala de Consulta y Servicio Civil. Dr.

Augusto Trejos Jaramillo. dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

1064. Actor: Ministro de Trabajo.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª d e 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 20 08; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: MARÍA ASCENETH BAQUERO

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio

Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Descuentos en Salud Radicación No.25899 3333 003 -2019-00138-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020)1, por el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora María Asceneth Baquero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PETITUM

La demandante mediante apoderada, solicita que se declare la existencia y posterior nulidad del silencio administrativo negativo, en relación con el derecho

Prestaciones Sociales del Magisterio.

PETITUM

La demandante mediante apoderada, solicita que se declare la existencia y posterior nulidad del silencio administrativo negativo, en relación con el derecho de petición radicado el 15 de noviembre de 2018, ante la Secretaria de Educación de Chía, en el que la demandante solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de la mesada adicional de diciembre.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a ordenar a la Fiduciaria la Previsora S.A. el reintegro, de forma indexada, de todos los descuentos del 12% efectuados con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre, desde la adquisición de su status jurídico de pensionada, es decir, el 02 de septiembre de 2014 y hasta la fecha, así como a suspender estos descuentos.

De igual forma solicita que se condene al cumplimiento del fallo de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA; a reconocer intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 Ibídem; a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en

1 Cd a folio 452 Expediente No.2019 00138 01

Demandante: María Asceneth Baquero Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros

el artículo 195 numeral 4 del C.P.A.C.A. realice el pago con el interés moratorio de la tasa comercial.

Finalmente, requiere que se disponga el pago de la condena en forma indexada

el artículo 195 numeral 4 del C.P.A.C.A. realice el pago con el interés moratorio de la tasa comercial.

Finalmente, requiere que se disponga el pago de la condena en forma indexada aplicando el IPC certificado por el DANE y se condene en costas y gastos del proceso a la parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se señala en el escrito de demanda que la actora laboró como docente para la Secretaría de Educación de Chía – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adquiriendo el status pensional el 02 de septiembre de 2014, por lo cual, mediante Resolución N o.0190 de 27 de noviembre de 2014, le fue reconocida su pensión con efectividad al estatus.

La parte actora manifiesta que la Fiduprevisora S.A., en calidad de administradora de los recursos del FOMAG, asumió el pago de las mesadas y descuentos de ley, empero, desde la fecha de inclusión en nómina ha venido haciendo un descuento correspondiente al 12% por concepto de apo rtes en salud en la mesada adicional de diciembre, generando a su juicio un doble descuento en el citado mes.

En consecuencia, la demandante mediante petición de 15 de noviembre de 2018, solicitó ante la Secretaria de Educación de Chía – FOMAG, el reintegro y suspensión de los valores descontados por aportes a salud en la mesada adicional de diciembre de la pensión que le fue reconocida, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda la Entidad no ha dado respuesta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

adicional de diciembre de la pensión que le fue reconocida, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda la Entidad no ha dado respuesta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3 y 58 de la Constitución Política, artículo 10 del Código Civil, Ley 4 de 1966 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966, Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Decreto 1073 de 2003, Ley 1250 de 2008 y Ley 812 de 2003 en su artículo 81.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá , a través de la sentencia 2 impugnada despachó favorablemente las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

El A quo advirtió que si bien es cierto el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 -contentivo del régimen especial de administración y pa go de las prestaciones sociales para el personal docente-, previó el descuento para salud sobre todas las mesadas pensionales incluyendo las adicionales, no es menos

2 Ibídem3 Expediente No.2019 00138 01

Demandante: María Asceneth Baquero Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros

cierto que la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos para sal ud se hizo extensiva a los afiliados del Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del

Demandante: María Asceneth Baquero Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros

cierto que la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos para sal ud se hizo extensiva a los afiliados del Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio, sin contemplar descuentos sobre las mesadas adicionales, por lo que ha de entenderse que el numeral 5º antes referido, se encuentra derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje, sino en cuanto a la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, pues ha quedado establecido que la Ley 100 de 1993 no previó descuentos sobre las mesadas adicionales y l as normas anteriores y posteriores expresamente consagran su prohibición, reflejando que ese ha sido el querer del legislador desde antes. En cons ecuencia, concluyó que no resulta procedente efectuar descuentos para salud, a partir de la fecha anotada, sobre las mesadas adicionales del personal afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, indicó que dentro del expediente se encuentra acreditado que a la demandante le efectuaron descuentos para la prestación de ser vicios de salud, en la mesada pensional adicional de diciembre, por consiguiente, afirmó que resultaba viable que el FOMAG procediera a deducir sobre la pensión de jubilación de la demandante, el porcentaje del 12% sobre las mesadas pensionales ordinarias, mas no sobre la mesada adicional de diciembre.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto demandado y ordenó a la

jubilación de la demandante, el porcentaje del 12% sobre las mesadas pensionales ordinarias, mas no sobre la mesada adicional de diciembre.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto demandado y ordenó a la parte demandada a efectuar la devolución de los aportes descont ados por concepto de salud a la actora, así como la suspensión a futuro de dichos descuentos sobre la mesada adicional de diciembre. Además, declaró probada de oficio, la excepción de prescripción de los descuentos en salud que se efectuaron a la mesada adicional de diciembre, pues advirtió que transcurrieron más de tres años entre la fecha en que se hizo el reconocimiento de la pensión (2 de septiembre de 2014) y la fecha a partir de la cual se presentó la solicitud tendiente a obtener su devolución (15 de noviembre de 2018), por tanto, precisó que la devolución de dichos emolumentos deberá hacerse a partir del 15 de noviembre de 2015.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada3 recurrió en apelación la sentencia de primera instancia y solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

Advirtió en síntesis que no se puede desconocer que el régimen docente tiene su norma especial contemplada en la Ley 91 de 1989, por la cual fue creado el Fomag, el cual es el encargado de recaudo y pago de las prestaciones a las cuales tiene lugar el régimen docente. La norma Ibíd em establece que para empleados públicos se debe realizar el descuento para salud frente a todas las mesadas recibidas en el porcentaje indicado por la ley, es decir

las cuales tiene lugar el régimen docente. La norma Ibíd em establece que para empleados públicos se debe realizar el descuento para salud frente a todas las mesadas recibidas en el porcentaje indicado por la ley, es decir incluye las mesadas adicionales, tal cual se avizora en el artículo 8 párrafo 51, de la ley anteriormente referenciada.

3 Cd a folio 454 Expediente No.2019 00138 01

Demandante: María Asceneth Baquero Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros

Aunado a lo anterior, afirmó que se debe tener en cuenta que por medio de la Ley 4 de 1966, se estableció el aporte de carácter obligatorio a Cajanal, a cada uno de los afiliados, teniendo así un carácter de forzoso cumplimiento. Norma que fue reiterada en el Decreto 3135 de 1968 y en el Decreto 1848 de 1969, indicando que los descuentos que se deben hacer a cada mesada pensional, tiene un carácter general, es decir, que sin importar el carácter de la mesada si es adicional o no, se debe hacer el descuento de ley.

Anotó que posteriormente la Ley 100 de 1993 trajo una regulación diferente en el régimen pensional pero esta es aplicable solo para el régimen general mas no para el especial como en este caso el del magisterio, sin embargo y en vista de la reglamentación general que ostenta la ley, recalcando en su artículo 204, que los afiliados al sistema general de seguridad social, por mandato legal están en la obligación de realizar aportes sobre su salario base de cotización, sobre un porcentaje del 12% del total devengado cuando ese ingreso no sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, respetando el

mandato legal están en la obligación de realizar aportes sobre su salario base de cotización, sobre un porcentaje del 12% del total devengado cuando ese ingreso no sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, respetando el porcentaje entre trabajador y empleador señalado por la ley, lo que en otras palabras quiere decir que el porcentaje de cotización que tenían los docentes paso del 5% señalado en la Ley 91 de 1989 a 12% enmarcado en el sistema general de pensiones.

Destacó que la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C-369 de 2004 declaró la exequibilidad del inciso 4º del artículo 81 de la ley 812 de 2003, en tanto, la vigencia de la misma no vulnera el derecho a la igualdad entre el sistema general de pensiones y los regímenes pensionales exceptuados, pues si bien es cierto hay aspectos que son más beneficiosos en el régimen general de pensiones frente a los regímenes exceptuados, esa situación no conlleva a que los afiliados a un régimen exceptuado les sea aplicable la norma general por contener disposiciones que en ciertos puntos le son más favorables.

Así mismo, resaltó que el Acto Legislativo 01 de 2005, únicamente alteró respecto del personal docente, lo correspondiente al régimen pensional manteniendo incólume los descuentos en salud del 12% que se deben aplicar a las mesadas pensionales de los miembros del FOMAG de acuerdo con lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 por remisión del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

TRÁMITE

Este Tribunal admitió el recurso de apelación al estar debidamente

señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 por remisión del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

TRÁMITE

Este Tribunal admitió el recurso de apelación al estar debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

La parte demandada alegó de conclusión en tiempo reiterando los argumentos esgrimidos a lo largo del proceso4.

4 Folios 52 a 545 Expediente No.2019 00138 01

Demandante: María Asceneth Baquero Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros

La parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico

El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si la parte demandada está legalmente facultada para efectuar descuentos sobre aportes en salud respecto de la mesada adicional de diciembre de la actora.

El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si la parte demandada está legalmente facultada para efectuar descuentos sobre aportes en salud respecto de la mesada adicional de diciembre de la actora.

Marco Jurídico

Respecto de los descuentos realizados sobre la mesada pensional adicional de junio y diciembre, la Sala ha precisado en oportunidades anteriores 5, que inicialmente la Ley 4ª de 1966 en su artículo 2º estableció que a los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestaría asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria por parte de la entidad que pagara la prestación, para lo cual ellos deberían cotizar mensualmente un 5% del valor de su pensión, aspecto que a la postre fue ratificado en el Decreto 1848 de 1969 cuando dispuso en su artículo 90 que todo pensionado estaba obligado a contribuir con la financiación del sistema medico asistencial, y que por tanto debían cotizar mensualmente el 5% del valor de su pensión, que se les descontaría de cada mesada.

Posteriormente, en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, la cual quedó exenta de los aportes para salud de conformidad con lo mandado en el artículo 7º de la Ley 42 de 1982, cuando dijo que “La mensualidad adicional de que trata el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.”, aspecto que se mantuvo en

adicional de que trata el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.”, aspecto que se mantuvo en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984, pues esta norma dispuso que “A los

5 Vrg. Sentencia del 6 de marzo de 2019, Expediente 2016-277-01, Demandante: Andrés Avelino Rosas Tascón Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, M.P. Amparo Oviedo Pinto, Sentencia del 4 de diciembre de 2015, Expediente 2014-555-01., Demandante: Lucy Graciela López Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Fiduciaria la Previsora S.A., M.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquel.6 Expediente No.2019 00138 01

Demandante: María Asceneth Baquero Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros

pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969”, es decir, para los servicios médico asistenciales.

Luego, la Ley 100 de 1993 en su artículo 142 estableció la mesada pensional adicional de junio, y además indicó que los pensionados seguirían devengado la mesada pensional adicional de diciembre. Así mismo, manda en su artículo 143, que “quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán

143, que “quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley”, y que “La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1122 (Diario Oficial 46506 de enero 09 de 2007), modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que la cotización al régimen contributivo de salud se incrementaría en un 0.5%, es decir, que los docentes pensionados pasaron del 12% al 12.5%. No obstante lo anterior, la Ley 1250 de 2008 (Diario Oficial No. 47.186 de 27 de noviembre de 2008), adicionó un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para determinar que “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.” (Negrilla subrayada extra texto).

Por otro lado, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, en su artículo 1º dispuso la obligación que tienen las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efectuar los descuentos de ley,

Por otro lado, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, en su artículo 1º dispuso la obligación que tienen las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efectuar los descuentos de ley, y en el parágrafo del mismo artículo había dispuesto que “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales.”, norma que fue declarada parcialmente nula por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 03 de febrero de 2005, en cuanto consideró que “tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.(…)”, esto es, quedó vigente la prohibición de hacer descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre.

Esta Sala de decisión para la solución de los casos análogos al que es aquí objeto de discusión, interpretando armónicamente lo dispuesto en las Leyes 42 de 1982, 43 de 1984, 71 de 1988, 100 de 1993, 1250 de 2008, y lo

objeto de discusión, interpretando armónicamente lo dispuesto en las Leyes 42 de 1982, 43 de 1984, 71 de 1988, 100 de 1993, 1250 de 2008, y lo mandado en el Decreto 1073 de 2003, arribó a la conclusión que sobre la7 Expediente No.2019 00138 01

Demandante: María Asceneth Baquero Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros

mesada pensional adicional de diciembre no procedían los descuentos para salud.

De otro lado, también sostuvo la tesis de que aunque no hay norma expresa que prohíba hacer los descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de junio, lo cierto es que no hay alguna que lo esté autorizando de forma expresa ni tácita, y en ese orden de ideas, este Tribunal atendiendo el principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de nuestra norma superior, aplicaba la interpretación más favorable al pensionado, más aun cuando la ley autoriza efectuar un descuento del 12% mensual, y es claro que al realizarlo sobre dicha mesada, se está descontando un 24% mensual, como lo manifestó en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado6.

Ahora, es pertinente señalar que el Consejo de Estado , Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, profirió la Sentencia de Unificación de tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), con ponencia del Dr. William Hernández Gómez7, en la que al desatar un problema jurídico con contornos análogos al de la referencia, negó las pretensiones de la demanda; para establecer el siguiente criterio de unificación:

Dr. William Hernández Gómez7, en la que al desatar un problema jurídico con contornos análogos al de la referencia, negó las pretensiones de la demanda; para establecer el siguiente criterio de unificación:

“86. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de l as mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”. (Resalta la Sala)

Así mismo, analizó las disposiciones que cobijan la cobertura de salud del gremio docente pensionado afiliado al FOMAG, e igualmente el porcentaje de los aportes correspondientes y la procedencia sobre todas las mesadas percibidas, así:

“41. Es importante señalar que el servicio de salud de este personal es prestado de conformidad con la Ley 91 de 1989, en las condiciones anteriormente señaladas. Ahora, en cuanto a la tasa de cotización, la Ley 812 de 2003 también se remitió a lo regulado para el sistema general de seguridad social y man tuvo la

de conformidad con la Ley 91 de 1989, en las condiciones anteriormente señaladas. Ahora, en cuanto a la tasa de cotización, la Ley 812 de 2003 también se remitió a lo regulado para el sistema general de seguridad social y man tuvo la distribución de los porcentajes de trabajadores y empleadores. Fue as í como el Decreto 2341 del 19 de agosto de 20038 reglamentó la anterior disposición y reiteró que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG correspond e a la

6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente:

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil nove cientos noventa y siete (1997). Radicación número: 1064. Actor: MINISTRO DE TRABAJO 7 Expediente No. 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018) 8 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 d e 2003 y se dictan otras disposiciones»8 Expediente No.2019 00138 01

Demandante: María Asceneth Baquero Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros

«suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003».

42. Lo anterior, implicó el aumento en el porcentaje que le corresponde asumir al emplead