TA CUN - 25899-33-33-003-2019-00209-01-(13-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación: No. 25899-33-33-003-2019-00209-01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO CORREA GUTIÉRREZ

Demandado: COMPENSAR EPS Y OTRO

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO

Asunto: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES La Sala decide la impugnación interpuesta por Colpensiones contra la sentencia

de 27 de septiembre de 2019 (fls. 69 a 71 vlto. cdno. no. 1) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental al mínimo vital transgredido por las accionadas al señor JOSÉ FRANCISCO CORREA GUTIÉRREZ identificado con la cedula de ciudadanía No. 11.336.839, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDÉNESE al Representante Legal de la EPS compensar o quien haga sus veces que dentro del término de ocho (8) días a partir de la notificación de esta sentencia, RECONOZCA y PAGUE al señor José Francisco Correa Gutiérrez identificado con C.C. No 11.336.839 el auxilio por incapacidad de los siguientes

periodos:

(8) días a partir de la notificación de esta sentencia, RECONOZCA y PAGUE al señor José Francisco Correa Gutiérrez identificado con C.C. No 11.336.839 el auxilio por incapacidad de los siguientes periodos: Periodos que se encuentra pendientes de pago / EPS 28-mayo-2018 al 26-junio-2018 22-feb-2019 al 18-abril-2019 19-abril-2019 al 22-abril-2019 8-mayo-2019 al 22-mayo-2019 21-junio-2019 al 5-julio-2019 6-julio-2019 al 10-julio-2019 11-julio-2019 al 20-julio-2019 21-julio-2019 al 2-agosto-2019 3-agosto-2019 al 18-agosto-2019 (día 180) TERCERO: ORDÉNESE al Representante Legal de COLPENSIONES o quien haga sus veces que dentro del término de ocho (8) días a partir de la notificación de esta sentencia,Expediente No. 25899-33-33-003-2019-00209-01

Actor: José Francisco Correa Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo RECONOZCA y PAGUE al señor José Francisco Correa Gutiérrez identificado con C.C. No. 11.336.839 el auxilio por incapacidad de los siguientes periodos: Periodos que se encuentran pendientes de pago /

Colpensiones (día 181) 19-agosto-2019 al 1-sept-2019 2-sept-2019 al 16-sept-2019

CUARTO: NOTIFÍQUESE a las partes la presente decisión,

Colpensiones (día 181) 19-agosto-2019 al 1-sept-2019 2-sept-2019 al 16-sept-2019

CUARTO: NOTIFÍQUESE a las partes la presente decisión, allegándoles copia de la misma.

QUINTO: Esta decisión puede ser impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación (Decreto 2591 de 1991, artículo 31).

SEXTO: En el caso que la presente providencia, no fuere impugnada, remítase para efectos de su Revisión, a la Honorable Corte

Constitucional.” (fls. 63 y vlto. cdno. no. 1 negrillas, mayúsculas sostenidas y subrayado del original.)

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor José Francisco Correa Gutiérrez demandó en ejercicio de la acción de tutela en contra de Compensar EPS y otro con el fin de que se proteja sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, mínimo vital y vida en condiciones de dignidad en conexidad con el derecho a la seguridad social y por tanto que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: Solicito respetuosamente, se ordene a EPS COMPENSAR y/o COLPENSIONES , representada legalmente por su Representante legal o quien haga sus veces, el reconocimiento y pago de las incapacidades desde el 20 de Febrero hasta el 18 de Abril, y del 19 de Abril al 22 de Abril, así como las incapacidades del 8 de Mayo al 22 de Mayo, del 21 de Junio al 5 de Julio, del 6 de Julio al 10 de Julio, del 11 de Julio al 20 de Julio, del 21 de Julio al 2 de

de Mayo al 22 de Mayo, del 21 de Junio al 5 de Julio, del 6 de Julio al 10 de Julio, del 11 de Julio al 20 de Julio, del 21 de Julio al 2 de Agosto, y del 3 de Agosto al 16 de septiembre.

SEGUNDA: Ordenar la liquidación y pago de las incapacidades

ordenadas por el médico tratante.” ( fl. 6 cdno. no. 1 negrilas y mayúsculas sostenidas del original). 2Expediente No. 25899-33-33-003-2019-00209-01

Actor: José Francisco Correa Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo

2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Está afiliado a Compensar EPS como cotizante independiente desde hace aproximadamente año y medio, presentó problemas de salud y en consecuencia fue hospitalizado durante mes y medio tiempo en el que se le practicaron cinco cirugías, entre ellas una colostomía razón por la cual le dieron una incapacidad de cinco meses aproximadamente. 2) En el mes de febrero de 2019 fue nuevamente hospitalizado para que le fuera retirada la colostomía, sin embargo al momento de realizar el procedimiento se le descoció la abertura y ocasionó que el estómago se llenara de heces fecales lo cual le generó una peritonitis. 3) La EPS Compensar y Colpensiones no han realizado el pago de la incapacidad correspondiente al 20 de febrero de 2019 hasta el 18 de abril de 2019 y del 19 de abril de 2019 al 22 de abril del mismo año.

incapacidad correspondiente al 20 de febrero de 2019 hasta el 18 de abril de 2019 y del 19 de abril de 2019 al 22 de abril del mismo año. 4) Compensar realizó el pago de la incapacidad del 23 de abril de 2019 al 7 de mayo de 2019 y del 23 de mayo al 5 de junio de 2019 y del 6 de junio al 20 de junio de 2019. 5) Colpensiones le manifestó que el pago de las incapacidades le correspondía a Compensar EPS porque se presentó una interrupción en las incapacidades.

3. Actuación en primer grado El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá por auto de

16 de septiembre de 2019 (fl. 18 cdno. no. 1) admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridades demandadas para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia. 3Expediente No. 25899-33-33-003-2019-00209-01

Actor: José Francisco Correa Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo

4. Actuaciones de las autoridades demandadas 4.1 Compensar EPS La apoderada judicial del programa EPS de la Caja de Compensación Familiar – Compensar adujo que la presente acción no está llamada a prosperar en tanto la conducta de la entidad se ajusta a las normas legales vigentes ya que le fueron reconocidas al demandante las incapacidades hasta el día 180 y manifestó que las incapacidades a partir del 20 de febrero de 2019 por ser superiores a los 180 días e inferiores a los 540 su reconocimiento y pago le corresponde a Colpensiones, razón por la cual la EPS Compensar no está en la

manifestó que las incapacidades a partir del 20 de febrero de 2019 por ser superiores a los 180 días e inferiores a los 540 su reconocimiento y pago le corresponde a Colpensiones, razón por la cual la EPS Compensar no está en la obligación de responder por dichos pagos pues conforme a la normatividad vigente dicha obligación está en cab eza del fondo de pensiones. (fls. 25 a 29 vlto. cdno. no. 1). 4.2 Colpensiones La Directora de la Dirección de Asuntos Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) adujo que la acción de tutela se torna improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que el pago de una incapacidad inferior a 180 días corresponde a la respectiva EPS esto es Compensar EPS y manifestó que los periodos de 22 de mayo de 2019 a 17 de agosto del mismo año a los que hace mención el actor en la demanda no fueron puestos en conocimiento de la entidad razón por la cual no han sido objeto de estudio lo cual impide que la entidad se pronuncie sobre los periodos mencionados anteriormente. (fls. 45 a 49 vlto. cdno. no. 1).

5. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá profirió sentencia el 27 de septiembre de 2019 (fls. 58 a 63 vlto. cdno. no. 1) en el sentido de amparar el derecho fundamental al mínimo vital y en consecuencia, ordenar a los Representantes Legales de la EPS Compensar y Colpensiones o quien haga sus veces que dentro del término de ocho días contados a partir de

sentido de amparar el derecho fundamental al mínimo vital y en consecuencia, ordenar a los Representantes Legales de la EPS Compensar y Colpensiones o quien haga sus veces que dentro del término de ocho días contados a partir de 4Expediente No. 25899-33-33-003-2019-00209-01

Actor: José Francisco Correa Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo la notificación de esta sentencia reconozcan y paguen el auxilio por incapacidad en los periodos señalados.

6. Impugnación Colpensiones impugnó el fallo de primera instancia el 2 de octubre de 2019 (fls.

69 a 71 vlto. cdno. no. 1), impugnación que fue concedida por el a quo en auto de 7 de octubre de 2019 (fl. 80 ibidem). Como fundamento de la impugnación adujo que la presente acción es improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva y que se debe desvincular de dicho trámite a la entidad, en tanto la solicitud de pago de una incapacidad inferior a 180 días le corresponde de manera exclusiva a la EPS de conformidad con lo previsto en el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1049 de 1999, lo anterior debido a que existe una interrupción por más de 30 días lo cual reinicia el conteo de los días para el pago de las incapacidades.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar

5Expediente No. 25899-33-33-003-2019-00209-01

Actor: José Francisco Correa Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a Compensar EPS y otro con el fin de que se amparen los derechos constitucionales fundamentales a la salud, mínimo vital y vida en condiciones de dignidad en conexidad con el derecho a la seguridad social, por

constitucional a Compensar EPS y otro con el fin de que se amparen los derechos constitucionales fundamentales a la salud, mínimo vital y vida en condiciones de dignidad en conexidad con el derecho a la seguridad social, por el hecho de que las autoridades demandadas no han reconocido el pago de las incapacidades correspondientes a los periodos de 20 de febrero a 18 de abril de 2019, 19 de abril a 22 de abril de 2019, 8 de mayo a 22 de mayo de 2019, 21 de junio a 5 de julio de 2019, 6 de julio a 10 de julio de 2019,11 de julio a 20 de julio de 2019, 21 de julio a 2 de agosto de 2019, y de 3 de agosto a 16 de septiembre de 2019. El impugnante manifestó que no está de acuerdo con la decisión de primera instancia y en esa dirección adujo que los pagos a los que hace referencia el demandante corresponden a la respectiva entidad prestadora de salud pues comprenden a un periodo inferior a los 180 días. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las razones que a continuación se exponen: 1) Revisado el expediente observa la Sala que se encuentra acreditado que al demandante le otorgaron una incapacidad ininterrumpida desde el 28 de mayo de 2018 al 12 de enero de 2019 y posteriormente una nueva incapacidad desde el 20 de febrero de 2019 al 16 de septiembre de 2019. (fls. 14 y vlto. cdno. ppal.

no. 1) las cuales se encuentran fraccionadas en los siguientes periodos: 6Expediente No. 25899-33-33-003-2019-00209-01

Actor: José Francisco Correa Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo PERIODO DÍAS DE INCAPACIDAD 28-mayo-2018 a 26-junio-2018 30 27-junio-2018 a 27-julio-2018 30 28-julio-2018 a 26agosto-2018 30 27-agosto-2018 a 25-septiembre-2018 30 25-octubre-2018 a 23-noviembre-208 30 14-diciembre-2018 a 28-diciembre-2018 15 29-diciembre-2018 a 12-enero-2019 15

Interrupción de la incapacidad de 13-enero-2019 a 19-febrero-2019 20-febrero-2019 a 18-abril-2019 58 19-abril-2019 a 22-abril-2019 4 23-abril-2019 a 7-mayo-2019 15 8-mayo-2019 a 22-mayo-2019 15 23-mayo-2019 a 5-junio-2019 14 6-junio-2019 a 20-junio-2019 15 21-junio-2019 a 5-julio-2019 15 6-julio-2019 a 10-julio-2019 5 11-julio-2019 a 20-julio-2019 10

21-julio-2019 a 2-agosto-2019 13 3-agosto-2019 a 17-agosto-2019 15 18-agosto-2019 a 1-septiembre-2019 15 2-septiembre-2019 a 16-septiembre-2019 15 2) Igualmente obra prueba en el expediente que demuestra que la EPS Compensar reconoció y pagó los periodos de incapacidades comprendidos entre el 27 de junio de 2018 al 12 de enero de 2019 (fls. 14 y vlto. cdno. ppal. no. 1). 3) Respecto de la incapacidad otorgada el 20 de febrero de 2019 a 16 de septiembre de 2019, los 180 días los cuales corresponde pagar el día 1º y 2º al empleador y desde el día 3º al 180 a la EPS Compensar vencieron el 18 de agosto de 2019, a partir del día 181 esto es 19 de agosto de 2019 a 16 de 7Expediente No. 25899-33-33-003-2019-00209-01

Actor: José Francisco Correa Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo septiembre de 2019 corresponde el pago a Colpensiones lo anterior según lo dispuesto en el Decreto Ley 019 de 2012 que dispone lo siguiente: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro

trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.”1 4) Así las cosas, como el primer periodo ininterrumpido de incapacidades venció el 12 de enero de 2019 y el segundo periodo inició el 20 de febrero de 2019 se evidencia una interrupción que supera los 30 días razón por la cual no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 1333 de 2018 para que se dé la prórroga de la incapacidad y dicha incapacidad

se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 1333 de 2018 para que se dé la prórroga de la incapacidad y dicha incapacidad se contará nuevamente desde el día 1º sin existir continuidad entre los periodos. “Artículo 2.2.3.2.3. Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario.”2 4) Revisado el expediente observa la Sala que de los hechos, pretensiones expuestas en la demanda y del conjunto probatorio allegado al expediente se 1 Decreto Ley 019 de 20122 Decreto 1333 de 2018 8Expediente No. 25899-33-33-003-2019-00209-01

Actor: José Francisco Correa Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo tiene claramente que corresponde a las entidades demandadas realizar el pago

de las incapacidades de la siguiente manera: Período Entidad Obligada Total días a reconocer 20-febrero-2019 a 21-febrero-2019 (días 1º y 2º) Empleador 2 días 22-febrero-2019 a 18agosto-2019 (días 3º a 180) EPS Compensar 178 días 19agosto-2019 a 16-septiembre-2019

Empleador 2 días 22-febrero-2019 a 18agosto-2019 (días 3º a 180) EPS Compensar 178 días 19agosto-2019 a 16-septiembre-2019 (días 181 a 540) Colpensiones 29 días

1. Si bien la EPS Compensar realizó el pago de algunos de los periodos de incapacidades los periodos que a continuación se relacionan se encuentran pendientes por pagar pues no se evidencia prueba alguna en el expediente que acredite dichos pagos.

Periodos pendientes por pagar – EPS Compensar 28–mayo-2018 a 26-junio-2018 22-febrero-2019 a 18-abril-2019 19-abril-2019 a 22-abril-2019 8-mayo-2019 a 22-mayo-2019 21-junio-2019 a 5-julio-2019 6-julio-2019 a 10-julio-2019 11-julio-2019 a 20-julio-2019 21-julio-2019 a2-agosto-2019 3-agosto-2019 a 18-agosto-2019 6) Por otro lado Colpensiones deberá realizar el pago de los periodos comprendidos del 19 de agosto de 2019 a 1 de septiembre de 2019 y 2 de septiembre de 2019 a 16 de septiembre del mismo año pues estos corresponden al día 181 en adelante que conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 019 de 2012 el pago está a cargo e la administradora de pensiones esto es Colpensiones. 9Expediente No. 25899-33-33-003-2019-00209-01

Ley 019 de 2012 el pago está a cargo e la administradora de pensiones esto es Colpensiones. 9Expediente No. 25899-33-33-003-2019-00209-01

Actor: José Francisco Correa Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1º) Confírmase la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión con las constancias previas de secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 10