TA CUN - 25899-33-33-003-2020-00022-01-(06-07-2023)

Radicado: 25899-33-33-003-2020-00022-01

Demandante: María Orlanda Sánchez Nieto

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25899-33-33-003-2020-00022-01

Demandante MARÍA ORLANDA SÁNCHEZ NIETO

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

Tema: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0137

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto de la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de una cesantía parcial.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio

de reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de una cesantía parcial.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la existencia del acto ficto derivado de la petición presentada el 12 de septiembre de 2016, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la nulidad del mismo.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG, a i) Reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 , ii) Dar cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en el artículo 192 de la Ley 143 7 de 2011, iii) Pagar los intereses moratorios y iv) Sufragar las costas.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:Radicado: 25899-33-33-003-2020-00022-01

Demandante: María Orlanda Sánchez Nieto

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2

2. Hechos

Señaló el apoderado actor que, la demandante mediante petición radicada el 29 de mayo de 2013 solicitó, ante la entidad demandada, el reconocimiento y pago de una cesantía parcial , petición que fue resuelta a través de la

Señaló el apoderado actor que, la demandante mediante petición radicada el 29 de mayo de 2013 solicitó, ante la entidad demandada, el reconocimiento y pago de una cesantía parcial , petición que fue resuelta a través de la Resolución No. 676 del 27 de marzo de 2014 , por medio de la cual, se reconoció y ordenó el pago de la liquidación parcial del auxilio de cesantías para liberación de gravamen hipotecario . Sin embargo, aduce que se causó una mora en el pago de esta prestación, pues, se produjo hasta el 19 de mayo de 2014, esto es, una vez transcurridos los 70 días con los que contaba para cancelarla, conforme lo dispone la Ley 1071 de 2006.

Con base en lo anterior, la accionante el 12 de septiembre de 2016 , en ejercicio del derecho fundamental de petición , solicitó ante la NACIÓNMINISTERIO D E EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , el reconocimiento de la sanción moratoria por el pa go tardío de su s cesantías, a lo cual, la entidad demandada guardó silencio, configurándose el silencio administrativo negativo.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante sentencia proferida el 22 de noviembre de 2022 , resolvió declarar probada la excepción de prescripción respecto de la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de una cesantía parcial , con fundamento en las siguientes consideraciones:

El A-quo advirtió que, los docentes del sector público cuentan con una

probada la excepción de prescripción respecto de la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de una cesantía parcial , con fundamento en las siguientes consideraciones:

El A-quo advirtió que, los docentes del sector público cuentan con una regulación especial en materia de cesantías, esto es, la Ley 91 de 1989, la cual no prevé expresamente la sanción moratoria por su pago extemporáneo; sin embargo, las Leyes 24 de 1995 y 1071 de 2006, que fijan los términos para el pago oportuno de cesantías, es aplicable a todos los servidores públicos, dentro de los cuales se encuentran los docentes.

Recordó que la demandante , elevó la petición de reconocimiento y pago de cesantías el 29 de mayo de 2013, po r lo que el acto administrativo debió ser expedido el 21 de junio de 2013, conforme al numeral 2 del artículo 87 del CPACA en concordancia con el artículo 76 de la misma disposición, de manera que el término de ejecutoria culminó el 8 de julio de 2013, por lo tanto, el pago debió efectuarse por tardar el 11 de septiembre de 2013.

Consideró que, como la entidad hizo el pago hasta el 19 de mayo de 2014, incurrió en mora al haberse superado el plazo que disponía para ello, causando la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 entre los días 12 de septiembre de 2013 al 18 de mayo de 2014, esto es, 249 días.

Sin embargo, encontró que en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la sanción moratoria comenzó a causarse a

Sin embargo, encontró que en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la sanción moratoria comenzó a causarse a partir del 12 de septiembre de 2013 y la petición solicitando su reconocimientoRadicado: 25899-33-33-003-2020-00022-01

Demandante: María Orlanda Sánchez Nieto

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 y pago se presentó hasta el 12 de septiembre de 2016 , interrumpiendo el término prescriptivo solamente por un lapso igual, es decir, hasta el 12 de septiembre de 2019.

Adujo que, como la demanda fue presentada el 28 de enero de 2020, cuando ya había tenido lugar el periodo trienal desde la fecha en que la parte actora elevó el reclamo de pago de sanción moratoria al ente demandado, no queda de otra opción que declarar probada de oficio la excepción de prescripción y, en consecuencia, negar las súplicas de la parte actora.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, por no encontrarse acreditadas dentro del expediente, de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso.

4. Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante , a través de m emorial visible en el archivo 15, págs. 2 a 5 del expediente digital, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia argumentando que, el juez pasó por alto que, el 29 de julio de 2019 se radicó solicitud de conciliación prejudicial

archivo 15, págs. 2 a 5 del expediente digital, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia argumentando que, el juez pasó por alto que, el 29 de julio de 2019 se radicó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 200 Judicial I para Asuntos Administrativos ba jo el radicado No. 2019 -147, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio y cuya constancia se expidió el 30 de septiembre de 2019.

Señaló que, en el presente caso, no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, comoquiera que el término fue interrumpido con la solicitud de conciliación prejudicial y la demanda se presentó en término.

De otra parte, sostuvo que, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 164, numeral 1, literal d) del CPACA, el cual prevé que, la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos producto del silencio administrativo, como ocurre en este caso.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción.

Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67

Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

6. Concepto Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.Radicado: 25899-33-33-003-2020-00022-01

Demandante: María Orlanda Sánchez Nieto

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar , si en el caso sub examine, operó el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria, estableciendo para ello, la fecha a partir de la cual ha de contabilizarse el término correspondiente.

2. Normatividad aplicable.

2.1. De la prescripción de las prestaciones sociales1.

En pronunciamientos reiterados, la jurisprudencia ha señalado, que “prescripción es tener por ex tinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia

“prescripción es tener por ex tinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular (…)”.2

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 08001 -23-31-000-2011-00628-01 (0528 -14), Consejero Ponente Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, resp ecto de la prescripción de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías, estableciendo la exigibilidad del derecho, indicó:

“i) Prescripción de los salarios moratorios

Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 3 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador 4 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico,

consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador 4 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico,

1 Marco normativo y jurisprudencia expuesta en la sentencia de 18 de febrero de 2010 expedida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 25000-23-25-000-200309269-02(0741-08). Actor: Alba Rocio Ortiz Alfaro. Demandado: Escuela Superior De Administración Pública. 2 Coviello, Nicolás, Doctrina General del Derecho Civil. UTEHA 1949, citado por el doctor Betancur Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, pág. 135, Señal Editora. 1996. 3 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 4 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…”Radicado: 25899-33-33-003-2020-00022-01

Demandante: María Orlanda Sánchez Nieto

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular ; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: (Subrayado y resaltado fuera de texto).

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19695, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, s e refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues

citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, s e refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

1. Reclamación de la sanción moratoria

En lo que atañe al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el incumplimiento de consignar las cesantías anualizadas en la fecha que dispone la ley, existen dos tesis definidas, así:

La primera de ellas sostiene que aunque la mora se causa desde el día siguiente a aquél determinado por el legislador para realizar la consignación de las cesantías anualizadas, la reclamación de la sanción sólo procede, una vez ha terminado la relación laboral, como s e expuso en la sentencia cuyo aparte se trascribe a continuación, entre otras:

“De otra parte, en cuanto al análisis del término prescriptivo para reclamar el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esta Sección ha dicho que si bien la obligación de consignar en el Fondo el auxilio de cesantía surge para el empleador antes del 15 de febrero de cada año, la posibilidad de demandar nace desde el momento en que la administración, al retiro del servidor no

si bien la obligación de consignar en el Fondo el auxilio de cesantía surge para el empleador antes del 15 de febrero de cada año, la posibilidad de demandar nace desde el momento en que la administración, al retiro del servidor no

5 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001 -23-31-000-201100254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación núme ro: 08001-23-31-0002007-00210-01(2664-11).Radicado: 25899-33-33-003-2020-00022-01

Demandante: María Orlanda Sánchez Nieto

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 hace entrega de la suma correspondiente a este concepto, es decir omite el cumplimiento de su obligación6.”78

La otra tesis sostiene que la reclamación de la sanción moratoria surge desde el momento en que la o bligación se hace exigible, entendiéndose como obligación la que el legislador impone al empleador de pagar la sanción cuando omite el deber de consignar las cesantías anualizadas en una fecha determinada, siendo así, la reclamación válidamente se puede re alizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora. Posición que se plasmó, entre otras, en las siguientes providencias : (Subrayado y resaltado fuera de texto).

reclamación válidamente se puede re alizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora. Posición que se plasmó, entre otras, en las siguientes providencias : (Subrayado y resaltado fuera de texto).

“De acuerdo con lo anterior, se tiene que la señora Rosiris Díaz Valencia, se encuentra vinculada a la Contraloría Distrital de Barranquilla, y que al momento de la reclamación se encontraba vigente la relación laboral entre ella y dicha Entidad de conform idad con las certificaciones de 25 de mayo de 2010 y 13 de octubre de 2011, expedidas por el Secretario General de la Contraloría Distrital de Barranquilla (fls. 15 y 88).

(…)

Por lo tanto, le asiste razón a la demandante al reconocimiento de la sanció n moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que la relación laboral con la Contraloría Distrital de Barranquilla se encuentra vigente, tal como lo señala el Secretario General de la Entidad en las Certificaciones de 25 de mayo de 2010 y 13 de octubre de 2011 9; así mismo de las pruebas allegadas al proceso se pudo establecer que la consignación del valor de las cesantías de los períodos correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006 no se efectuó antes del 15 de febrero del año s iguiente a su causación, pues las mismas sólo se consignaron el 12 de mayo de 2010, tal como lo certificó la Entidad el 10 de agosto de 2010 y el comprobante de Egreso de 12 de mayo de la misma anualidad.10”11

sólo se consignaron el 12 de mayo de 2010, tal como lo certificó la Entidad el 10 de agosto de 2010 y el comprobante de Egreso de 12 de mayo de la misma anualidad.10”11

“Del recuento probatorio se tiene que la actor a viene laborando en la Universidad del Atlántico y que se acogió al régimen anualizado de Ley 50 de 1990, como se desprende de los hechos de la demanda, de la constancia de Colfondos y de la Certificación de acreencias expedida por el Vicerector Administrativo de la Universidad del Atlántico donde claramente se observa que las cesantías fueron incorporadas a Ley 550 de 1990 y canceladas mediante cartas de instrucción a la docente Mariela Pertuz Parra con solicitud de Ley 50 de 1990, el 6 de junio de 2000.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de septiembre de 2011 radicado interno (2005-2009). 7 Sentencia de 29 de febrero de 2016, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 8 -23-31-000-2010-00941-01(1366-12). 9 Folios 15 y 88 del expediente. 10 Folios 91 y 92 del Expediente. 11 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13).Radicado: 25899-33-33-003-2020-00022-01

Demandante: María Orlanda Sánchez Nieto

08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13).Radicado: 25899-33-33-003-2020-00022-01

Demandante: María Orlanda Sánchez Nieto

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 (…) En ese sentido le asiste el derecho al demandante al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al no haberse efectuado las consignaciones por concepto de cesantía por los años 2004, 2005 y 2006, pese a qu e la Universidad del Atlántico se encontrara en proceso de reestructuración de pasivos.”12

Si bien las anteriores citas no señalan en forma expresa y concreta que el reclamo de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de la cesantía pueda realizarse desde el momento mismo en que la sanción se hace exigible – cuando se produjo el incumplimiento - sí se estudió en ellas la legalidad de actos administrativos producto de reclamaciones realizadas antes de la terminación de la relación laboral. La tesis se abordó en forma precisa, en la siguiente providencia, entre otras, en la que se indicó que la reclamación procede desde cuando la obligación se hace exigible, así:

“Aunque la mora en la cual incurrió el Departamento del Atlántico empezó a correr desde el día 16 de febrero de 2001 y la misma cesó el 17 de mayo de 2004, la solicitud de pago de la referida sanción tan solo se cursó el 9 de agosto de 2006, configurándose de forma parcial el fenómeno de

y la misma cesó el 17 de mayo de 2004, la solicitud de pago de la referida sanción tan solo se cursó el 9 de agosto de 2006, configurándose de forma parcial el fenómeno de prescripción del derecho. El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador , a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación.

El apoderado del actor considera que el término de prescripción de tres años debe contabilizarse a partir del 17 de mayo de 2004, fecha en la que se emitió y cumplió la orden de pago de las cesantías correspondientes al año 2000, lo cual no es de recibo, dado que como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, d icho término se co ntabiliza, hacia atrás, desde el momento en que el interesado solicitó a la

año 2000, lo cual no es de recibo, dado que como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, d icho término se co ntabiliza, hacia atrás, desde el momento en que el interesado solicitó a la administración el pago de la sanción moratoria, pues con ello se interrumpe la prescripción . El razonamiento del

12 Sentencia de 7 de noviembre de 2013, Consejero ponente ALFONSO VARGAS RINCON, radicación número: 08001-23-31-000-2008-00616-01(1647-12).Radicado: 25899-33-33-003-2020-00022-01

Demandante: María Orlanda Sánchez Nieto

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 recurrente equivale a ampliar el término de prescripción de los de rechos laborales a más de tres años, sin ningún fundamento jurídico.” 13 (Resalta la Sala). (Subrayado y resaltado inicial fuera de texto).

Para efecto de acoger una de las tesis antes expuestas, se ha de decir que como se indicó previamente, la sanción mor atoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, lo cual quiere decir que al transcurrir 3 años sin realizar la reclamación respectiva, el trabajador pierde el derecho a la sanción, por lo menos, en forma parcial.

Si se acogiera la primera argumentación, y bajo el entendido de que en algunas ocasiones la administración incurre en mora en la consignación

sanción, por lo menos, en forma parcial.

Si se acogiera la primera argumentación, y bajo el entendido de que en algunas ocasiones la administración incurre en mora en la consignación de cesantías no solo por unos días o meses, sino por varios años -más de 3llegaríamos a la conclusión de que al momento en que termina la relación laboral, el empleado podría cobrar la sanción moratoria por un término superior al de la prescripción de la misma, pues la fecha que se tendría como habilitante para reclamar o interrumpir la prescripción sería la del retiro del servicio.

La situación anterior haría incurrir a la administración o al empleador, en una carga adicional a la que ya ha impuesto a su costa el legislador -la sanción-, consistente en que esa sanción se deba pagar por un término superior al de la prescripción (Subrayado y resaltado fuera de texto).

O, en una interpretación favorable al empleador, haría que el empleado perdiera, por virtud del fenómeno prescriptivo, porciones de sanción que no reclamó en forma antecedente, porque la interpretación sugiere que la petición sólo puede formularse hasta el momento del retiro y si el fenómeno prescriptivo empieza a correr desde el momento de la petición hacia atrás, las sumas anteriores a 3 años, que no se reclamaron, no por negligencia del empleado, sino porque la interpretación así lo dispuso, se perderían por efecto del fenómeno extintivo.

Para entender lo anterior, podríamos citar el ejemplo de un trabajador que estuvo vinculado a la administración desde el 2000 hasta el 20 16 y durante toda la relación laboral, su empleador no realizó la consignación

Para entender lo anterior, podríamos citar el ejemplo de un trabajador que estuvo vinculado a la administración desde el 2000 hasta el 20 16 y durante toda la relación laboral, su empleador no realizó la consignación de cesantías anualizadas antes del 15 de febrero siguiente al año en que se causaron.

Según la tesis expuesta y con fundamento en el ejemplo dado, la reclamación de la sanción moratoria solamente podría realizarse hasta el año 2016, momento en el cual se dio por terminado el vínculo y así lo hace el empleador; caso en el cual para efectos prescriptivos, en esa misma tesis estaríamos ante dos supuestos, el primero de ellos, implicaría el absurdo de que la sanción moratoria no prescribió durante los 16 años, pues la fecha habilitante para la reclamación es la de la terminación de la relación laboral, y por ende, tendría que reconocerse la sanción desde el 15 de febrero de 2001 h asta el momento del retiro, interpretación sustancialmente lesiva del

13 Sentencia de 17 de abril de 2013, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).Radicado: 25899-33-33-003-2020-00022-01

Demandante: María Orlanda Sánchez Nieto

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 patrimonio de la administración (Subrayados y resaltados fuera de texto).

En el segundo supuesto, dentro de la misma tesis, se tendría que

Bogotá D.C. – Colombia 9 patrimonio de la administración (Subrayados y resaltados fuera de texto).

En el segundo supuesto, dentro de la misma tesis, se tendría que considerar que como la prescripción se contabiliza desde la petición hacia atrás, al haber efectuado esta última en el año 2016, la sanción sólo se reconocería desde el año 2013, a pesar de que la administración incurrió en mora recurrente desde el año 2001, lo que lesiona los intereses del empleado (Subrayado y resaltado fuera de texto).

El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse:

De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento (Subrayado y resaltado fuera de

indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nac e la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial (Subrayados y resaltados fuera de texto).

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 114 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembr