TA CUN - 25899-33-33-01-2013-00473-01-(25-07-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION DOCENTE / LEY 33 DE 1985 – Competencia de las Secretarias de Educación de entidades territoriales para expedir actos administrativos de reconocimiento de prestaciones a docentes vinculados a sus plantas de personal – Normativa de la pensión ordinaria de jubilación docente – Aplicación de la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, M.P. Dr. Vícor Hernando Alvarado Ardila, del 4 de agosto de 2010, Exp. No. 2006 – 7509 – 01 – Revoca fallo impugnado y accede parcialmente a las súplicas de la demanda - Fuente formal – Ley 33 de 1985, Ley 115 de 1994, Ley 962 de 2005, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Ley 100 de 1993, artículo 279 Competencia para la expedición de actos administrativos que reconocen las prestaciones sociales de los docentes El artículo 56 de la ley 962 del 2005, asignó a las secretarías de educación de las entidades territoriales la competencia para expedir los actos administrativos a través de los cuales se reconozcan las prestaciones a los docentes vinculados a sus plantas de personal, dice la norma: “ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. (Se resalta) Sobre el particular, se pronunció el H. Consejo de Estado en sentencia proferida el 21 de noviembre de 2011, con ponencia del Consejero Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, providencia en la que señaló: “No obstante, debe precisar la Sala la legitimación que en todo caso ostenta la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dentro de la presente controversia judicial, como quiera que el contenido del artículo 56 de la Ley 962 del 2005, que radicó en cabeza de los Secretarios de Educación la función de expedir los actos administrativos de reconocimiento pensional, no implicó descentralización fiscal en el manejo y pago de las acreencias originadas en las prestaciones sociales del personal docente afiliado, pues tal competencia le continua correspondiendo a dicho Organismo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3°, 5° y 9° de la Ley 91 de 1989, tan así es, que con todo, los actos administrativos expedidos por las autoridades territoriales se encuentran sujetos al control y aprobación del

5° y 9° de la Ley 91 de 1989, tan así es, que con todo, los actos administrativos expedidos por las autoridades territoriales se encuentran sujetos al control y aprobación del mencionado Fondo, por lo que es a éste a quien corresponde acudir a defender la legalidad de los actos demandados, radicándose en el mismo la responsabilidad frente a las consecuencias económicas que de su eventual anulación se deriven. Así, excluida la Resolución No. 1908 de 2006 como objeto de la presente acción y establecida la legitimación por pasiva de la Entidad demandada, procede la Sala abordar el fondo del asunto, relativo a la definición del derecho subjetivo en discusión”. Bajo las anteriores consideraciones, no es de recibo el argumento presentado por el apoderado de la entidad demandada en el recurso de alzada, pues como bien lo señaló el a quo, aunque el acto administrativo haya sido expedido por la Secretaría de Educación de Zipaquirá, entidad territorial a la cual se encuentra vinculado el actor, la legitimidad en la causa por pasiva para comparecer en este proceso recae en la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser la entidad que tiene a su cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados, de

conformidad con lo señalado en el artículo 5º de la ley 91 de 1989.Expediente No. 2013 – 00473 - 01 Henry Sepúlveda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Normativa de la pensión ordinaria de jubilación docente. El Estatuto Docente previsto en el Decreto 2277 de 1979, estableció el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional pero, no reguló las pensiones de jubilación de los docentes quienes continúan regidos por el régimen ordinario de pensiones. La Ley 33 de enero 29 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes y dispone:.. Esta ley, es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, excepto a: 1) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir dicha norma hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones que regían con anterioridad; 2) a empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (los docentes no disfrutaban de régimen especial de pensiones) y 3) Los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán

pensiones) y 3) Los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores (Ley 4ª de 1966, Decreto 1743 de 1966, Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968, Decreto 1848 de 1969).

La Ley 91 de diciembre 29 de 1989 , mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso en el artículo 15: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las

1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del

2Expediente No. 2013 – 00473 - 01 Henry Sepúlveda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. (Negrilla de la Sala). El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó a los docentes de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social allí contenido, así:..

prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. (Negrilla de la Sala). El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó a los docentes de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social allí contenido, así:.. Al tenor del inciso 2º de la norma transcrita, se concluye que excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “ se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”, así entonces no se aplica el régimen de la Ley 100 de 1993 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, con excepción de quienes se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley 812 de 2003, como adelante se analiza, y se reitera como regla especial en materia pensional docente la compatibilidad de la pensión con la remuneración por prestación del servicio docente, sí mantienen el vínculo antes del retiro forzoso. En la Ley 115 de febrero 8 de 1994 , que contiene la Ley General de Educación, se dispuso: “Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado

la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. (Negrilla Extratexto). En la parte final del inciso 1º del art. 115 claramente se observa que el régimen prestacional de los educadores, se regula con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y la Ley 60 de 1993, las cuales no consagraron un régimen especial en pensiones de jubilación para los docentes (excepto la pensión gracia, que es una pensión especial para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980), así entonces el régimen prestacional docente hay que entenderlo conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, con las observaciones realizadas, que remiten al régimen de la ley 33 de 1985 y 62 del mismo año, para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que estaban vinculados antes de la vigencia de la ley 100 de 1993. La Ley 812 de 2003, “ Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario ”, respecto al régimen prestacional de los docentes oficiales contempló: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados

contempló: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley ”. (Negrilla extratexto).

Esta ley, no hizo cosa distinta que ratificar el régimen prestacional previsto en la Ley 91 de 1989 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, extendiendo su vigencia para los docentes que se vincularon no solo antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también para aquellos que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003; y 3Expediente No. 2013 – 00473 - 01 Henry Sepúlveda

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

esta misma norma quedó a salvo en el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo No. 1 de 2005, artículo 1º que dice: “ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos

de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. En las anteriores condiciones y analizada la evolución normativa, se logra inferir con meridiana claridad que la ley 33 de 1985, es el régimen general aplicable para los docentes, que se vincularon no solo antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, sino también para aquellos que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, toda vez, que a quienes ingresaron al servicio oficial docente después del 26 de junio de 2003, les cobija la normativa establecida en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Frente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, materia objeto de debate, la jurisprudencia de unificación de la sección segunda, bajo la égida constitucional del artículo 53, analizando la naturaleza de la pensión de jubilación, el principio de progresividad de los regímenes pensionales a la luz de las normas protectoras de los derechos laborales contenidas también en los instrumentos internacionales, y sin dejar de estimar la necesaria referencia a las finanzas públicas del Estado, que por parte de las entidades de previsión se reclaman, en aplicación de los

normas protectoras de los derechos laborales contenidas también en los instrumentos internacionales, y sin dejar de estimar la necesaria referencia a las finanzas públicas del Estado, que por parte de las entidades de previsión se reclaman, en aplicación de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y de financiación de las pensiones a su cargo, acogió la tesis que ya venía esbozando, válida tanto para las pensiones regidas por los decretos leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978, como para aquellas regladas por las leyes 33 y 62 del mismo año, como en el caso que nos ocupa, señalando que para liquidar el monto de la pensión de jubilación, aplicando las leyes 33 y 62 de 1985, debe tomarse como monto de la pensión, el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios, bajo el entendido que son factores de salario, aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalan a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Siguiendo la jurisprudencia de unificación, debe tenerse en cuenta que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el mismo legislador les dio el alcance de salario, como

ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Siguiendo la jurisprudencia de unificación, debe tenerse en cuenta que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el mismo legislador les dio el alcance de salario, como las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Caso concreto De conformidad con el análisis que antecede, resulta claro que al actor en su calidad de docente vinculado al servicio oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, le es aplicable el régimen pensional consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985. 4Expediente No. 2013 – 00473 - 01 Henry Sepúlveda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Contrario a lo señalado por el Juez de primera instancia, en virtud de lo normado en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, al señor ... no le es aplicable el régimen de seguridad social consagrado en dicho estatuto, razón por la cual, no debe acreditar los requisitos exigidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para hacerse acreedor a la aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985, puesto que esta normativa lo cobija por disposición expresa de la leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. Ahora bien, de los hechos demostrados en el expediente, se colige que en la actualidad el señor ... disfruta de una pensión de jubilación reconocida mediante la resolución No. 0062

la leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. Ahora bien, de los hechos demostrados en el expediente, se colige que en la actualidad el señor ... disfruta de una pensión de jubilación reconocida mediante la resolución No. 0062 de 20 de mayo de 2011, en aplicación de la ley 33 de 1985. En dicho acto administrativo se dijo que “la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al estatus”, y para computar el ingreso base de liquidación se incluyó únicamente los valores percibidos por el actor por concepto de salario base y prima de vacaciones. No obstante lo anterior, vista la constancia expedida por el Secretario de Educación del Municipio de Zipaquirá, se establece con claridad que durante el último año de servicios, comprendido entre el 1º de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2010, el docente devengó los siguientes emolumentos: asignación básica, prima de vacaciones y prima de navidad, por lo tanto, la Sala concluye que conforme al régimen que cobija la pensión de jubilación reconocida a favor del demandante, y siguiendo la orientación jurisprudencial suministrada por el H. Consejo de Estado en Sentencia de unificación de la sección Segunda, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado (Exp. 2006-7509-01-0112-09), es procedente que la entidad demandada reliquide la pensión de jubilación del actor con el 75% del promedio, que se entiende mensual, de salarios devengados durante el año

es procedente que la entidad demandada reliquide la pensión de jubilación del actor con el 75% del promedio, que se entiende mensual, de salarios devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es del 1º de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, incluyendo los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de vacaciones (1/12), y prima de navidad (1/12). De conformidad con lo anterior, le asiste razón al apoderado del actor en los argumentos expuestos en el recurso de alzada, por lo tanto, la Sala revocará la decisión de primera instancia, y en su lugar declarará la nulidad parcial del acto acusado y ordenará a la demandada Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del señor …, con el 75% del promedio, que se entiende mensual, de salarios devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es del 1º de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, incluyendo los siguientes factores salariales : asignación básica, prima de vacaciones (1/12), y prima de navidad (1/12). Adicionalmente, se ordenará que se realicen los correspondientes descuentos por concepto de aportes al sistema de seguridad pensional, sobre los factores que no cotizó el docente, aclarando que los mismos únicamente serán los que corresponden por disposición legal al empleado, durante toda su relación laboral, y teniendo en cuenta que

docente, aclarando que los mismos únicamente serán los que corresponden por disposición legal al empleado, durante toda su relación laboral, y teniendo en cuenta que los factores salariales que se causan anualmente deben incluirse en la proporción mensual, toda vez, que cuando la norma habla del promedio devengado, se refiere al promedio mensual.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil catorce (2014)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

5Expediente No. 2013 – 00473 - 01 Henry Sepúlveda

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 25899-33-33-01-2013-00473-01

Actor: Henry Sepúlveda

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Controversia: Reliquidación Pensión de Jubilación Naturaleza: Apelación Sentencia Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, contra la sentencia proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 22 de abril de 2014, por el Juzgado 1º

interpuesto por los apoderados de las partes, contra la sentencia proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 22 de abril de 2014, por el Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que negó las súplicas de la demanda impetrada por el señor Henry Sepúlveda , una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES 1.- Pretensiones y hechos En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, el señor Henry Sepúlveda, a través de apoderado, solicitó declarar la nulidad de la resolución No. 0062 del 20 de mayo de 2011, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Zipaquirá –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual le reconoció su pensión de jubilación, a partir del 1º de enero de 2011 y en cuantía de

$1`836.767. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985, en cuantía equivalente al 75% de los salarios, con todos los factores devengados en el último inmediatamente anterior a la adquisición del estatus. También pidió ordenar a la entidad demandada, pagar las diferencias que resulten a su favor, debidamente indexadas, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, solicitó la

entidad demandada, pagar las diferencias que resulten a su favor, debidamente indexadas, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, solicitó la condena en costas y que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Fundamenta sus pretensiones en los hechos narrados a folio 13 del expediente, según los cuales, el actor nació el 31 de diciembre de 1955 y se vinculó a la docencia oficial desde el 18 de abril de 1990. En virtud de la petición elevada el 18 de febrero de 2011, la Secretaría de Educación de Zipaquirá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expidió la resolución No. 0062 del 20 de mayo de 2011, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a favor del demandante, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus 6Expediente No. 2013 – 00473 - 01 Henry Sepúlveda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO de pensionado, con la inclusión únicamente de los factores de asignación básica y prima de vacaciones. La prestación se hizo efectiva a partir del 1º de enero de 2011.

2. Fundamento de las pretensiones Las normas que considera desconocidas y el concepto de violación se analizan a folios 14 a 19 del expediente.

Luego de hacer un análisis de las normas aplicables, señaló que el régimen

Las normas que considera desconocidas y el concepto de violación se analizan a folios 14 a 19 del expediente. Luego de hacer un análisis de las normas aplicables, señaló que el régimen pensional que ampara al actor es el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985, razón por la cual la pensión de jubilación de la cual es beneficiario, debe ser liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. En ese orden de ideas, la entidad trasgredió las disposiciones invocadas porque no computó la prima de navidad percibida por el demandante en el último año de servicio. Por esa razón, en su sentir, el acto acusado se encuentra viciado por falsa motivación.

3. Contestación de la demanda.

A folios 51 a 55 del expediente, el apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Argumentó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene la obligación legal de reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de los factores salariales que se reclaman en la demanda.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Primero Admi nistrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, dictó sentencia oral el 22 de abril de 2014, en la cual negó las pretensiones de la demanda1.

Luego de establecer las normas que regulan el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

demanda1. Luego de establecer las normas que regulan el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, argumentó que el demandante no cumple los requisitos exigidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y en consecuencia no es beneficiario del régimen de transición. Por lo tanto, no tiene derecho a la aplicación de la de la Ley 33 de 1985, como lo reclama en el libelo inicial. Frente al argumento presentado por el apoderado de la entidad demandada, según el cual su representada no tiene legitimación en la causa para comparecer a este proceso, teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado fue proferido por una entidad territorial y no por la Nación – Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el a quo señaló que si bien la resolución acusada fue expedida por la Secretaría de Educación de Zipaquirá, la entidad asumió dicha competencia en representación del Fondo de Prestaciones 1 Folios 86 a 89. 7Expediente No. 2013 – 00473 - 01 Henry Sepúlveda Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Sociales del Magisterio, de conformidad con lo señalado en las leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el decreto 2831 de 2005.

III. RECURSO DE APELACIÓN

a. Parte actora . El apoderado del demandante discrepa de los argumentos expuestos por el a quo en el fallo de primera instancia, toda vez, que en su sentir al actor no se le pueden exigir los requisitos contemplados en el artículo 36 de la ley

a. Parte actora . El apoderado del demandante discrepa de los argumentos expuestos por el a quo en el fallo de primera instancia, toda vez, que en su sentir al actor no se le pueden exigir los requisitos contemplados en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto el mismo estatuto excluyó de su aplicación a los docentes Insistió en que el régimen pensional aplicable al demandante es el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985, e invocó la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, por el H. Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila (fls. 90 a 93). b. entidad demandada. Por su parte, el apoderado de la entidad demandada, expuso que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez, que quien debe efectuar el reconocimiento pensional es el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no la Secretaría de Educación de Zipaquirá.

VI. ALEGACIONES FINALES Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal y la señora Representante del Ministerio Público no conceptuó.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema Jurídico El sub lite se contrae a determinar si el señor Henry Sepúlveda, tiene o no derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión ordinaria de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de causación del derecho pensional.

2. Los hechos demostrados en el proceso

derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión ordinaria de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de causación del derecho pensional.

2. Los hechos demostrados en el proceso Con los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso, se logró demostrar los siguientes hechos: El actor nació el día 31 de diciembre de 1955, tal como se observa de su cédula de ciudadanía, obrante a folio 2 del expediente, lo cual quiere decir que cumplió 55 años de edad el 31 de diciembre de 2010.

8Expediente No. 201