TA CUN - 258993333001-2014-00314-01-(28-08-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE SERVICIOS DOCENTE / DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA / NORMATIVIDAD APLICABLE – Naturaleza salarial de la prima de servicios - A favor de quienes se consagra su reconocimiento – Excepciones a la aplicación del Decreto 1042 de 1978 – Confirma sentencia que negó pretensiones, teniendo en cuenta que el Decreto 1042 de 1978, no se aplica a los docentes – Fuente formal – Decreto 1042 de 1978, Ley 91 de 1989, Ley 115 de 1994, Ley 715 de 2001

NORMATIVIDAD APLICABLE A LA SITUACIÓN DEL DEMANDANTE.

Teniendo en cuenta la calidad de docente del demandante, se hace necesario analizar la normatividad sobre el régimen salarial y prestacional aplicable a dicho personal, como sigue. De acuerdo con las facultades otorgadas al ejecutivo por la Ley 8° de 1979, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2277 de 1979 “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente” , y se establece el régimen especial sobre las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la labor docente en los diferentes niveles y modalidades del sistema educativo nacional, excepto el nivel superior, el cual está regido por otras normas sin que dentro del texto del mismo se encuentren las asignaciones salariales de los docentes. En virtud de las facultades otorgadas por las Leyes 80 de 1981, 57 de 1982, 52 de

normas sin que dentro del texto del mismo se encuentren las asignaciones salariales de los docentes. En virtud de las facultades otorgadas por las Leyes 80 de 1981, 57 de 1982, 52 de 1983, 01 de 1985, 76 de 1986 y 77 de 1988, el Gobierno Nacional, expidió los Decretos Nos. 386 de 1980, 329 de 1981, 269 de 1982, 294 de 1983, 456 de 1984, 134 de 1985, 111 de 1986, 1999 de 1987 y 44 de 1989, a través de los cuales se fijan las asignaciones de los distintos grados del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones en materia de remuneraciones para el sector educativo oficial, allí se consagró el reconocimiento y pago de viáticos, prima vacacional, auxilio mensual de movilización, la asignación básica que deben percibir los educadores, prima de dedicación exclusiva, prima de alimentación y auxilio de transporte, sin que se hubiera dispuesto el reconocimiento de la prima de servicios cuyo pago pretende hoy la actora. El Congreso de la República expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo artículo 15, dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de

nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (Subrayado fuera de texto). Parágrafo 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o conTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Juicio No. 2014-00314-01 posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones” (…)”. De donde se extrae que la ley 91 de 1989 extendió el régimen de prestaciones sociales –y no el régimen salarial– de los servidores públicos nacionales, contenido

alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones” (…)”. De donde se extrae que la ley 91 de 1989 extendió el régimen de prestaciones sociales –y no el régimen salarial– de los servidores públicos nacionales, contenido en el Decreto 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” ; el Decreto 1848 de 1969 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” y el Decreto 1045 de 1978 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, a los docentes. Ahora bien, en cuanto al parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que señala que determinadas prestaciones no serán a cargo de Fonpremag sino de la Nación, mencionando entre ellas la prima de servicios, se debe entender que la referencia efectuada en dicho parágrafo, es para indicar que las prestaciones ahí mencionadas serán a cargo de la Nación y no de las entidades territoriales. Por tal razón, es el Gobierno Nacional quien está facultado para crearlas llegado el momento y regularlas conforme a su competencia para fijar la remuneración de los servidores públicos, tal como lo hizo a partir del año 2014 mediante el Decreto 1545 de 2013. Es decir, de la simple mención de la posibilidad de creación de ese

servidores públicos, tal como lo hizo a partir del año 2014 mediante el Decreto 1545 de 2013. Es decir, de la simple mención de la posibilidad de creación de ese emolumento no se desprende que ya esté creado y por ende, surja derecho alguno a percibirlo. Posteriormente, el Congreso de la República mediante la Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, respecto al régimen salarial y prestacional de los docentes, estipuló: “Artículo 6° administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal, será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…) El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los

y municipal, será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…) El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán calidad de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto –Ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con Ley 4ª de 1992. (Subrayado fuera de texto). (…)”.

2TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 2014-00314-01 Por su parte, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación” , respecto del régimen especial de los educadores estatales, dispuso: “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.” De lo anterior se desprende que los efectos prestacionales para los docentes están

pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.” De lo anterior se desprende que los efectos prestacionales para los docentes están sujetos a las normas previstas en la Ley 91 de 1989, pues es el aplicable a los servidores públicos del orden nacional; no obstante, para efectos salariales, la norma aplicable al personal docente es el Decreto 2277 de 1979. Por otra parte, el Congreso de la República derogó en su integridad la Ley 60 de 1993 a través de la Ley 715 de 2001, y facultó al Gobierno Nacional para expedir un nuevo régimen de carrera docente acorde con la distribución de competencias y recursos, y que consagrara requisitos de ingreso, salarios y prestaciones sociales propias. Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente ”, norma que respecto de los salarios y prestaciones de los docentes, dispuso: “Artículo 46. Salarios y prestaciones. El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón Docente de conformidad con el presente decreto y según el título que acrediten, para los docentes nombrados en provisionalidad o en o en período de prueba, lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la

en período de prueba, lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la institución educativa que dirijan. (El aparte resaltado fue declarado inexequible por la sentencia C-1169 de 2004). El salario de ingreso a la carrera docente debe ser superior al que devengan actualmente los educadores regidos por el Decreto-Ley 2277 de 1979.” Así las cosas, se concluye que el nuevo Estatuto de Profesionalización Docente, estipuló una regulación para los docentes estatales, de acuerdo con el grado y nivel del Escalafón Nacional Docente, a través de una tabla única nacional de salarios, por lo que, no es procedente para el caso aplicar los conceptos propios de los empleados públicos del nivel nacional. CASO CONCRETO En el presente asunto, el demandante se encuentra vinculado al Municipio de Zipaquirá, en calidad de docente, y pretende el reconocimiento y pago de la prima de servicios. Al respecto, el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, consagra la prima de servicios en los siguientes términos:

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Juicio No. 2014-00314-01 “Artículo 58º.- La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.”

“Artículo 58º.- La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.” Por su parte, el artículo 42 ibídem en cuanto a la naturaleza salarial de la prima de servicios, establece: “Artículo 42. De otros factores de salario . Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. (Negrilla de la Sala)” Del análisis normativo precedente, fuerza concluir que la aludida prima de servicios, es un beneficio salarial y no prestacional, que cuyo reconocimiento y pago se consagró solo para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías laborales en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, conforme al artículo 1º ibídem.

laborales en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, conforme al artículo 1º ibídem.

Ahora bien, es pertinente señalar que el Decreto 1042 de 1978 rige únicamente para los empleados del nivel nacional y no para los de nivel territorial; sin embargo, tratándose de docentes, dicha normatividad no es aplicable bajo ninguna circunstancia, en virtud de lo preceptuado por el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, que contempla las excepciones a la aplicación de este estatuto: “Artículo 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones:). (…) b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. (…)” . (Subrayado fuera de texto) De la lectura del aparte transcrito se extrae que el Decreto 1042 de 1978, aplicable para los servidores del orden nacional, excluyó expresamente su aplicación a los docentes. Ahora bien, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1545 del 19 de julio de 2013, regulando la prima de servicios a favor del personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, prestación que en virtud del decreto en mención, a partir del año 2014 será cancelada por las entidades territoriales certificadas en educación, con los dineros provenientes del Sistema general de participaciones, los quince primeros días del mes de julio de cada año, así:

del año 2014 será cancelada por las entidades territoriales certificadas en educación, con los dineros provenientes del Sistema general de participaciones, los quince primeros días del mes de julio de cada año, así:

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Juicio No. 2014-00314-01 "Artículo 1. Prima de servicios. Establécese la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica y media, la cual será cancelada a partir del año 2014 en los términos que a continuación se señalan:

1. En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual del docente o directivo a 30 de junio del respectivo año.

2. A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año.

Parágrafo. La prima de servicios que se establece en el presente Decreto será cancelada por las respectivas entidades territoriales certificadas en educación en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año. Artículo 7. Financiación de la prima de servicios. La prima de servicios establecida mediante el presente Decreto será financiada con los recursos que conforman la partida en educación del Sistema General de Participaciones, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715de 2001." De lo anterior se tiene, que la prima de servicios para el personal docente, fue creada y

mediante el presente Decreto será financiada con los recursos que conforman la partida en educación del Sistema General de Participaciones, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715de 2001." De lo anterior se tiene, que la prima de servicios para el personal docente, fue creada y regulada por el Gobierno Nacional, a partir del año 2014, y no por la Ley 91 de 1989, como pretende hacer ver el recurrente, puesto que, se reitera, en dicha ley solo se hizo referencia a que la prima de servicios, si se crease, su pago estaría a cargo de la Nación y no de las entidades territoriales, cosa diferente a si se hubiera dicho que se crea dicha prestación a partir de ese momento. En cuanto a las providencias que cita el recurrente, la Sala observa que en lo que respecta a la Sentencia T-1066 de 2012, M.P. Dr. Alexei Julio Estrada, que fue promovida en vista de las opuestas decisiones provenientes de Tribunales Administrativos en torno a la prima sub examine , se tiene que en la misma el Máximo Tribunal Constitucional efectúa un estudio sobre los requisitos para que proceda la acción de tutela contra sentencia, y no sobre la procedencia del reconocimiento y pago de la prima de servicios en sí, razón por la cual consideró en dicho fallo que no se configuró defecto sustantivo alguno que invalidara la providencia que fue objeto de tutela, pese a la disparidad de criterios de los operadores judiciales al respecto, dado que no existía una interpretación arbitraria de la norma por parte de unos y otros, y concluyó que, “la existencia de diversas

operadores judiciales al respecto, dado que no existía una interpretación arbitraria de la norma por parte de unos y otros, y concluyó que, “la existencia de diversas interpretaciones en competencia dentro de los operadores jurídicos, que incluso se encuentran en el mismo nivel jerárquico y que comparte la misma especialidad, no es razón suficiente para infirmar una decisión judicial, amparada por principio por la presunción de legalidad y por la autonomía e independencia que caracterizan la labor de la administración de justicia”. Es decir, no realizó un pronunciamiento de fondo sobre el derecho a la prima. Finalmente, respecto de las providencias que menciona la parte accionante, en donde se han resuelto litigios con similares presupuestos a los vistos en el presente asunto, específicamente la sentencia del 22 de marzo de 2012 y la sentencia con el número interno 1767-2010 del 25 de marzo de 2010, con ponencia del Doctor Gustavo Gómez Aranguren, proferidas por el H. Consejo de Estado, encuentra la Sala que dicho precedente no es vinculante, por no tratarse de sentencias de unificación, sino referida a un caso concreto sobre un tema donde no hay línea jurisprudencial consolidada; además, como puede verse de la relación de normas y argumentos, la presente decisión se adopta con base en las disposiciones aplicables

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Juicio No. 2014-00314-01 al caso concreto. Por lo anterior, dichas providencias no son de obligatoria observancia por parte de esta Sala.

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Juicio No. 2014-00314-01 al caso concreto. Por lo anterior, dichas providencias no son de obligatoria observancia por parte de esta Sala. Corolario de las consideraciones precedentes, al no probar el demandante la vulneración invocada en que manifiesta se incurrió al emitirse los actos acusados, éstos conservan la presunción de legalidad que los cobija.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., veintiocho (28) de Agosto de dos mil quince (2015) R E F E R E N C I A: PROCESO No : 25899-33-33-001-2014-00314-01

DEMANDANTE : JOHN BALDUINO ROZO MATEUS

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA-ALCALDÍA DE ZIPAQUIRA

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ORALIDAD

PRIMA DE SERVICIOS (DOCENTE)

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida el veintisiete (27) de Febrero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral de Zipaquirá , que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor John Balduino Rozo Mateus contra la Alcaldía Municipal de Zipaquirá.

Primero (1º) Administrativo Oral de Zipaquirá , que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor John Balduino Rozo Mateus contra la Alcaldía Municipal de Zipaquirá. A N T E C E D E N T E S El demandante, por intermedio de apoderado y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, instauró demanda contra la Alcaldía municipal de Zipaquirá, en la que pretende se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 640 del 23 de Octubre de 2013, mediante la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago la prima de servicios.

6TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 2014-00314-01 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reconocimiento y pago de la prima de servicios, a partir de la fecha de su vinculación al ramo de la docencia, conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. Así mismo, solicitó que se ordene la indexación de las sumas de dinero reconocidas en los términos establecidos. Para fundamentar sus peticiones en la demanda, se relacionaron los HECHOS que se resumen a continuación: El demandante trabaja al servicio del Municipio de Zipaquirá, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 3º y 6º de la Ley 60 de 1993. El demandante durante el tiempo que viene desempeñando sus labores, ha percibido por

a continuación: El demandante trabaja al servicio del Municipio de Zipaquirá, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 3º y 6º de la Ley 60 de 1993. El demandante durante el tiempo que viene desempeñando sus labores, ha percibido por concepto de factores salariales, solamente la prima especial, la prima de vacaciones y la prima de navidad, pero no recibe la prima de servicios. Considera que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los artículos 3º y 6º de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1994 y el Decreto 1545 de 2013, la prima de servicios debe ser reconocida y pagada por la entidad nominadora, situación que sostiene, viene omitiendo. Por lo anterior, solicitó a la entidad territorial demandada reconocer y pagar la mencionada prestación salarial, pero su petición fue despachada desfavorablemente mediante el acto acusado. SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral de Zipaquirá, en sentencia proferida el veintisiete (27) de Febrero de dos mil quince (2015), declaró no probadas las excepciones propuestas y, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones1: Indicó que el Decreto 1042 de 1978 regula la prima de servicios, precisando su campo de aplicación para los empleados públicos del orden nacional y en el artículo 104 exceptuó a los docentes de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. Señaló que con la expedición del Decreto 1919 de 2002, se equiparó en materia de prestaciones

aplicación para los empleados públicos del orden nacional y en el artículo 104 exceptuó a los docentes de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. Señaló que con la expedición del Decreto 1919 de 2002, se equiparó en materia de prestaciones sociales el sector nacional con el territorial, sin embargo esa posición no ha sido pacífica toda vez que existen pronunciamientos del Consejo de Estado en sentido contrario, pero en los 1 Fls. 137-153.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Juicio No. 2014-00314-01 últimos pronunciamientos el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha inaplicado el aparte del artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, que establece que los beneficios allí regulados son atribuibles a empleados de la rama ejecutiva del orden nacional. Advirtió que con fundamento en la sentencia C-402 de 2013 de la Corte Constitucional que declaró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, el Despacho cambia la posición que tenía respecto al tema, y que además no existe norma alguna que establezca la prima de servicios para los docentes, por cuanto la Ley 91 de 1989 extendió el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos nacionales al personal docente y no el régimen salarial, puesto que para efectos salariales previó que se someterían al Decreto 2277 de 1979 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera

someterían al Decreto 2277 de 1979 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos de defensa2: Hace referencia al proyecto a través del cual se debatió la expedición de la Ley 91 de 1989 y precisa que en lo referente al artículo 15 ibídem, sostiene que divide en dos los regímenes prestacionales del Magisterio, el primero para los que se vincularon a partir del 1º de Enero de 1990, ordenando el pago d las prestaciones relacionadas en el parágrafo 2º del citado artículo, para los docentes vinculados con anterioridad y con posterioridad a la fecha de su expedición, para todos. En cuanto a las excepciones al nuevo régimen prestacional que se decretaría luego de aprobado el proyecto, indicó que serían las siguientes: i) Que el reconocimiento de la pensión gracia a los docentes vinculados hasta el 31 de Diciembre de 1980, así como la retroactividad de las cesantías, para quienes habiendo sido vinculados antes del 31 de Diciembre de 1989, hubieran derivado el derecho de las normas territoriales; ii) La creación de la mesada adicional, pagadera a mitad de año para quienes se vincularan después del 1º de Enero de 1981; iii) La adopción del pago anual de intereses comerciales a tasas de captación para las cesantías liquidadas anualmente y sin retroactividad acumuladas en el Fondo; iv) la exclusión para los docentes, del beneficio de la prima de vacaciones que se paga a los empleados públicos del orden nacional u

anualmente y sin retroactividad acumuladas en el Fondo; iv) la exclusión para los docentes, del beneficio de la prima de vacaciones que se paga a los empleados públicos del orden nacional u “la conservación de su régimen de vacaciones contenido en el Decreto 2277 de 1979 que por sus características particulares no admite ser igualado con el de los empleados públicos del orden nacional”. 2 Fls. 164-171.

8TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 2014-00314-01 Afirma el demandante, que lo anterior quiere decir que la excepción contenida en el artículo 102 del Decreto 1042 de 1978, de excluir la prima de servicios a los docentes desapareció por excepcionar el pago de otras prestaciones sociales a cargo de la Nación, pero incluyendo entonces, el pago de esta prestación, que fue esquiva para los docentes por 11 años, al momento de expedirse la Ley 91 de 1989. En conclusión, señala que los propósitos de la Ley 91 de 1989, fueron la creación de FONPREMAG y, la nacionalización del régimen salarial y prestacional de los docentes al equipararlo o igualarlo al régimen de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional con las cuatro excepciones previstas. Aunado a lo anterior, hizo referencia a la sentencia del H. Consejo de Estado de fecha 22 de marzo de 2012, radicado No. 68001233100020010258901, con ponencia del Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la cual, se accedió al reconocimiento y pago de la prima de

marzo de 2012, radicado No. 68001233100020010258901, con ponencia del Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la cual, se accedió al reconocimiento y pago de la prima de servicios favor de un docente territorial. En el mismo sentido, citó la sentencia T 1066 del 6 de diciembre de 2012. Reiteró que el artículo 104 de la Ley 1042 de 1978 desconoce el derecho a la igualdad y precisó que si bien la sentencia C-566 de 1997 declaró exequible tal disposición, en la actualidad aplicar dicha excepción para el personal docente no tiene sentido, porque a los empleados del orden nacional que también gozan de un régimen especial se les aplica la norma ibídem. Indicó que el inciso primero del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que es la norma generadora del derecho a la prima de servicios a favor de los docentes, en ningún aparte hace distinción entre factores salariales o prestacionales, sino que en términos generales se refiere a prestaciones económicas, sin embargo, sí determinó como y cuales prestaciones sociales se pagarían a los educadores, entre estas la prima de servicios. Mencionó de igual forma la negociación colectiva entre el Gobierno Nacional y FECODE en el marco del Decreto 1092 de 2012 sobre el pago de la prima de servicios de la Ley 91 de 1989, argumentando que es