TA CUN - 258993333001201400785-01-(26-08-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN “D”

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Magistrado Sustanciador doctor Luis Alberto Álvarez Parra SEGUNDA INSTANCIA REFERENCIA: Exp. 2014 – 00785

DEMANDANTE: ANA SATURIA MORENO DE GÓMEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra el Auto del 25 de junio de 2015, proferido en Audiencia Inicial, por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá, que resolvió: i) Decretar la excepción de falta de legitimación en la casusa por pasiva de la Fiduciaria La Previsora S.A., ii) Decretar, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la casusa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, iii) Inhibirse para pronunciarse sobre el fondo del asunto y iv) Dar por terminado el proceso. ANTECEDENTES En el sub lite, la señora Ana Saturia Moreno de Gómez, a través de apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A., con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que es nulo el acto administrativo contenido en el Oficio con consecutivo No. 2010-EE54291 y Número Interno 1010403 del 15 de julio de 2010, proferido por el Director de Afiliaciones y Recaudos de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., por medio del cual se negó la solicitud de suspensión y reintegro del descuento que se efectúa sobre las mesadas adicionales de Junio y Diciembre, o primas de junio y navidad de la pensión de Jubilación, con destino al régimen contributivo de salud de la señora ANA SATURIA

MORENO DE GÓMEZ.

SEGUNDA: Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se disponga por ese Despacho que LA NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACINES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y/O LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., suspenda la totalidad del descuento que se efectúa a las mesadas adicionales de Junio y Diciembre, o primas de junio y navidad, comoT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00785 2 cotización al régimen contributivo de salud, efectuado a la Pensión de Jubilación

cotización al régimen contributivo de salud, efectuado a la Pensión de Jubilación reconocida a la señora ANA SATURIA MORENO DE GÓMEZ mediante Resolución No 000707 del 05 de mayo de 1995 y reliquidada posteriormente con ocasión del retiro definitivo.

TERCERA: Que LA NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACINES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y/O LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., reintegre de forma indexada, a la señora ANA SATURIA MORENO DE GÓMEZ, la totalidad de los descuentos que se han efectuado sobre las mesadas adicionales de Junio y Diciembre, o prima de navidad, como cotización al régimen contributivo de salud, efectuado a la Pensión de Jubilación.

CUARTA: Que se condene a LA NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACINES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y/O LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a reconocer y pagar los intereses moratorios máximos legales, causados por el no pago completo de las mesadas adicionales de Junio y Diciembre.

QUINTA: Que LA NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACINES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y/O LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., de cumplimiento a las disposiciones del fallo que este

FONDO NACIONAL DE PRESTACINES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y/O LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., de cumplimiento a las disposiciones del fallo que este despacho profiera dentro de los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTA: Condenar al demandado a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término dispuesto en el Inciso 2º del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pague intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el Inciso 3º del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

SÉPTIMA: Condenar en costas a LA NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACINES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y/O LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., para que pague el valor de las Agencias en Derecho, causadas por el presente proceso.” (Fols.14-27).

Mediante Auto del 9 de octubre de 2014, el a quo admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al Ministro de Educación Nacional y al Representante Legal de la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fol.28). Una vez notificado este proveído, el apoderado de la Fiduciaria La Previsora S.A. contestó el libelo y propuso, entre otras, la siguiente excepción: “FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA: Fundamentada en que la FIDUCIARIA LA

este proveído, el apoderado de la Fiduciaria La Previsora S.A. contestó el libelo y propuso, entre otras, la siguiente excepción: “FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA: Fundamentada en que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. no expide actos administrativos de ninguna índole. Para el caso en estudio, el Decreto 2831 de 2005, establece que las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia del trámite de las prestaciones económicas para los Docentes, ya que Expiden, Reciben, Radican, Suscriben el Acto Administrativo de reconocimiento y lo Remiten a la Sociedad Fiduciaria para efectos del respectivo pago. Es decir que la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación es la Entidad Territorial a cuya planta pertenece el docente y no la FIDUPREVISORA. (…) De conformidad con lo expresado y de acuerdo al contrato de fiducia mercantil y que rige las relaciones entre el FIDEICOMITENTE (Ministerio de Educación Fondo- (sic) Nacional de Prestaciones Sociales) y el (sic) Fiduciaria (FIDUSPREVISORA (sic) S.A) es sin lugar a dudas que la función de FIDUPREVISORA S.A. es solamente la de administra (sic) los recursos que integran el citado Fondo, realizando gestiones de administración y pagos, pero carece de facultades para ordenar o disponer de los recursos que integran el Fondo, pues como es todo los negocios basados en la figura del Contrato de fiducia mercantil, solo se reciben instrucciones de (sic) fideicomitente y el fiduciario solo desde ese momento puede actuar de conformidad a las mismas ya

recursos que integran el Fondo, pues como es todo los negocios basados en la figura del Contrato de fiducia mercantil, solo se reciben instrucciones de (sic) fideicomitente y el fiduciario solo desde ese momento puede actuar de conformidad a las mismas ya que siempre y en todos los casos LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. actúa COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”. (Fol. 42-43).T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00785 3 EL AUTO APELADO El 25 de junio de 2015, en desarrollo de la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá, resolvió: i) Decretar la excepción de falta de legitimación en la casusa por pasiva de la Fiduciaria La Previsora S.A., ii) Decretar, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la casusa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, iii) Inhibirse para pronunciarse sobre el fondo del asunto y iv) Dar por terminado el proceso, con los siguientes argumentos: “Es importante aclarar que en las pretensiones de la demanda se solicita la nulidad del oficio No 2010-EE54291 con número interno 1010403 del 15 de julio de 2010, expedido por el Director de Afiliaciones y Recaudos de la FIDUCIARIA LA

expedido por el Director de Afiliaciones y Recaudos de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. por el cual, a consideración de este despacho, al carecer de legitimación para hacer pronunciamiento alguno sobre el tema por carecer de competencia, tal y como se ha explicado, pese a haberse pronunciado, dicho oficio no puede ser objeto de estudio, dado que le correspondería al propio Ministerio de Educación Nacional, emitir su respuesta frente al caso particular, máxime cuando de la revisión de las pretensiones de la demanda, el apoderado solicita que se ordene al Ministerio de educación (sic) que cese dichos descuentos y proceda a los reembolsos de los ya efectuados debidamente indexados, situación que de contera no sería procedente, pues la nulidad que se depreca es de un acto que no fue emitido por la misma entidad ni de otra siquiera a título de delegación, pues se reitera, la FIDUPREVISORA no está legitimada para emitir pronunciamiento alguno sobre este tipo de reconocimientos o pagos. En consecuencia, es forzosa la declaración de oficio de la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG, dado que el acto demandado no emana de dicha entidad, por lo cual mal podría emitirse un fallo de fondo sobre un oficio que no emitió y se desconoce por ende la decisión que frente al particular pudiera tener el ente Ministerial, pues no le ha sido solicitado por la

que el acto demandado no emana de dicha entidad, por lo cual mal podría emitirse un fallo de fondo sobre un oficio que no emitió y se desconoce por ende la decisión que frente al particular pudiera tener el ente Ministerial, pues no le ha sido solicitado por la parte demandante su pronunciamiento de manera expresa, pues como se puede observar el derecho de petición fue dirigido a la FUIDUPREVISORA (sic) quien carecía de legitimación para dar una solución de fondo a la solicitante. Así, tenemos que respecto del Ministerio de Educación Nacional – FOMPREMAG (sic), éste solo se encuentra legitimado en la causa de hecho lo cual surge de la relación procesal entre demandante y el demandado cuyo origen deviene de haberse interpuesto la demanda y de su notificación a la entidad demandada, momento a partir del cual se configura la llamada legitimación en la causa de hecho por activa o por pasiva. No sucede lo mismo con la legitimación en la causa material, pues ésta se predica de la acreditación, en debida forma, del hecho o negocio jurídico que dio origen al derecho cuya afectación legitima para instaurar la demanda, pues como se ha explicado el acto demandado no emana de dicha entidad y mal podría impartírsele órdenes como consecuencia de una eventual (sic) de un acto que emitió otra entidad. Por tal motivo este juzgado decretará la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduciaria La Previsora S.A. y de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Educación Nacional, lo

por pasiva propuesta por la Fiduciaria La Previsora S.A. y de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Educación Nacional, lo que impide emitir un concepto de fondo en el presente caso”. (Fols.62-70). Inconforme con esta decisión, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el a quo y remitido a esta corporación, siendo repartido al suscrito magistrado, quien por Auto del 29 deT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00785 4 marzo de 2017, requirió al juez de instancia para que allegara el cd contentivo de la Audiencia Inicial celebrada el 25 de junio de 2015, por cuanto no fue aportado al plenario, a fin de resolver el recurso de alzada (Fol.91). En virtud de lo anterior, el Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Zipaquirá1, profirió Auto de fecha 11 de mayo de 2017, a través del cual, convocó a las partes para el día 6 de junio de 2017, con el objeto de celebrar la diligencia de reconstrucción de la Audiencia Inicial, pues, al revisar los archivos del Juzgado, no encontró la grabación de la mencionada audiencia llevada a cabo el 25 de junio de 2015. Llegado el día y hora fijados en el proveído del 11 de mayo de 2017, el juez de instancia, con la presencia del Dr. David Hernando Chapetón Niño, apoderado sustituto de la demandante,

proveído del 11 de mayo de 2017, el juez de instancia, con la presencia del Dr. David Hernando Chapetón Niño, apoderado sustituto de la demandante, realizó la audiencia de reconstrucción en la cual, hizo lectura íntegra del acta de la Audiencia Inicial celebrada el 25 de junio de 2015 y la declaró reconstruida (Fols.95-96). EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada en la Audiencia Inicial, por considerar que: “Al momento de presentar la demanda, nosotros demandamos a la Nación Colombiana – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ministerio (sic), entonces también solicito se de aplicación al artículo 9º de la Ley 91 de 1989 y al artículo 56 de la Ley 962 de 2005, donde se indica que las prestaciones sociales que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se reconocen por la Nación – Ministerio de Educación Nacional, función que si bien ha sido delegada a las entidades territoriales, se ejerce en todo caso en nombre y representación del mismo fondo. A su vez, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ministerio (sic) como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y la Nación es la propietaria de los recursos del fondo, entonces solicito pues, se tenga en cuenta lo indicado en esta normatividad y a su vez pues que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio lo que hace es una

solicito pues, se tenga en cuenta lo indicado en esta normatividad y a su vez pues que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio lo que hace es una delegación, sin embargo los actos administrativos, reitero, se hacen en nombre de la Nación”. (Transcripción del audio contenido en CD obrante a folio 98l). CONSIDERACIONES El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 180, dispone que, en desarrollo de la audiencia inicial, el Juez o Magistrado Ponente deberá ocuparse de los siguientes aspectos procesales a saber: saneamiento del proceso, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, posibilidad de conciliación, decisión sobre medidas cautelares y el decreto de pruebas. Respecto a la decisión de excepciones previas, el citado artículo establece: 1 Despacho que asumió el conocimiento de los procesos adelantados ante el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00785 5 “Artículo 180. Audiencia inicial. (…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (…)”

(Subrayado fuera de texto). La doctrina procesal entiende por “excepción” todo medio de defensa que proponga el demandado frente a las pretensiones de la parte actora y suele clasificar este instituto procesal en i) excepciones previas o dilatorias que tienden

La doctrina procesal entiende por “excepción” todo medio de defensa que proponga el demandado frente a las pretensiones de la parte actora y suele clasificar este instituto procesal en i) excepciones previas o dilatorias que tienden a postergar la contestación en razón de carecer la demanda de requisitos para su admisibilidad, ii) excepciones de fondo o perentorias las cuales buscan destruir el derecho pretendido, por lo que generalmente no están en el derecho procesal sino en el derecho sustantivo y iii) excepciones mixtas que son aquellas que tienen naturaleza de excepción previa pero sus efectos son de excepción perentoria, toda vez que, paralizan el proceso en forma definitiva, como ocurre con la caducidad, transacción, conciliación, prescripción y cosa juzgada. Al respecto, el H. Consejo de Estado, en punto de las excepciones ha indicado: “En el derecho colombiano las excepciones se clasifican en previas y de mérito o de fondo. Las previas reciben ese nombre porque se proponen cuando se conforma la litis contestatio. Se refieren generalmente a defectos del procedimiento, como la falta de jurisdicción o de competencia y se permite alegar como previas algunas perentorias, como la cosa juzgada. Las excepciones perentorias o de fondo van dirigidas a la parte sustancial del litigio, buscan anular o destruir las pretensiones del demandante, con el propósito de desconocer el nacimiento de su derecho o de la relación jurídica o su extinción o su modificación parcial.2” En cuanto a la excepción denominada falta de legitimación en la causa por

buscan anular o destruir las pretensiones del demandante, con el propósito de desconocer el nacimiento de su derecho o de la relación jurídica o su extinción o su modificación parcial.2” En cuanto a la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, se observa que la misma hace parte de las excepciones mixtas consagradas en el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, desde el punto de vista conceptual, se ha entendido que l a legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. En el sub examine , considera el juez de instancia que la Fiduciaria La Previsora S.A., carece de legitimación en la causa por pasiva para actuar en esta litis, pues, solo funge como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por esta razón, no se le puede endilgar 2 H. Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, providencia del 28 de enero de 2009, Rad. No. 11001-03-26-000-200700046-01(34239), Actor: Instituto Nacional de Concesiones-INCO, Demandado: Concesionaria Vial de los Andes S.A.-COVIANDES.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00785 6 responsabilidad alguna por los descuentos que se le apliquen al personal docente. Por otra parte, señala que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tampoco tiene legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, no fue la entidad que expidió el acto administrativo cuya nulidad se depreca. Al respecto, se impone precisar que, con ocasión de la nacionalización de la educación en 1975, se expidió la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serían administrados por una entidad fiduciaria de orden estatal o de economía mixta, con el fin de reconocer y pagar a los docentes nacionales y nacionalizados las prestaciones sociales causadas con posterioridad a la promulgación de dicha ley. Así las cosas, las obligaciones relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son exclusivas de éste, el cual, al carecer de personería jurídica debe comparecer a través de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, como lo establece el

exclusivas de éste, el cual, al carecer de personería jurídica debe comparecer a través de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, como lo establece el artículo 159 del CPACA. Respecto de la Fiduciaria La Previsora S.A., se tiene que, en efecto, tan solo es el organismo encargado del manejo de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya actuación surge como consecuencia de un vínculo contractual (contrato de fiducia) celebrado entre la Nación y la Fiduciaria, a la luz de la Ley 80 de 1993 y de las demás normas legales y reglamentarias que la complementan. En punto de los descuentos que en virtud de la ley efectúa sobre las mesadas pensionales, se precisa que los mismos forman parte de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en ningún evento engrosan el patrimonio de la Fiduciaria La Previsora S.A., pues, como ya se dijo, ésta solo se limita a la administración, inversión y destinación de los recursos conforme a las instrucciones del fondo. Hechas las anteriores precisiones, se concluye que corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, comparecer como parte pasiva en la presente litis. En consecuencia, se impone confirmar parcialmente la decisión del a quo en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por

presente litis. En consecuencia, se impone confirmar parcialmente la decisión del a quo en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduciaria La Previsora S.A. y, revocar la decisión de declararT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00785 7 probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación de la causa por pasiva respecto de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues, como quedó visto, esta última es la legitimada en la causa para cumplir con las eventuales obligaciones producto de una sentencia condenatoria en el sub examine. Por las razones expuestas se RESUELVE: CONFIRMAR PARCIALMENTE el Auto del 25 de junio de 2015, proferido en Audiencia Inicial por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá, salvo los numerales segundo, tercero y cuarto, los cuales se revocan. En su lugar, se ordena al a quo tener como parte demandada a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y continuar con el desarrollo de la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CAPCA. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado Administrativo de origen.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

LAAP/ACG