TA CUN - 258993333001201600112-01-(21-02-2020)

&1 O TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020) Expediente: 25899-33-33-001-2016-00112-01Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODemandante: JOSÉ GILBERTO GONZÁLEZ RUBIANODemandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE — SEÑA

1. ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las partes demandante ydemandada contra el fallo proferido el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) porel Juzgado Primero (1.°) Administrativo Oral de Zipaquirá, mediante el cual accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor José Gilberto González Rubiano en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral presentó demanda contra del ServicioNacional de Aprendizaje, en adelante SENA!, con el fin de que se declare la nulidad deloficio No. 2-2016-001252 del 18 de marzo de 2016. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento delderecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.1 Declarar probada la existencia de una relación laboral entre el accionante y el SENApor existir y estar probada la concurrencia de los tres elementos constitutivos, prestaciónpersonal, salario y subordinación. 2.2 El pago de las prestaciones sociales a cargo del empleador, tales como primas deservicios de junio y diciembre, prima de navidad, de vacaciones, vacaciones, bonificaciónpor servicios prestados, prima quinquenal, cesantías e intereses sobre las cesantías a favordel instructor por la ejecución de cada uno de los contratos con el SENA a partir del año2007 hasta el 2012. 2.3 El pago de las cotizaciones pensionales que por seguridad social se acusaron durantetodo el tiempo laborado a favor de la respectiva entidad a la cual se encontraba afiliado elinstructor. 2.4 A pagar la sentencia de conformidad con los artículos 187 y 192 del CPACA. ' FL.83 del expediente picExpediente: 25899-33-33-001-2010-00112-01 Página No. 2Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: José Gilberto González RubianoDemandado: SENA

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes?: 3.1 El señor José Gilberto González Rubiano prestó sus servicios en el SENA a partir delaño 2007 a 2012, suscribiendo contratos de prestación de servicios para la prestación de laformación integral en el área de contabilidad y finanzas de conformidad con laprogramación del centro y en los municipios de influencia. 3.2 Que. por la ejecución de los contratos de prestación de servicios al SENA, el accionanterecibía pago como contraprestación de sus servicios.

3.3 De igual forma, para la ejecución de cada contrato recibió órdenes relacionadas conmodo. tiempo y Jugar en la ejecución de tareas como instructor contratista y estandosometido a diferentes horarios y programación académica. 3.4 Que la contratación como instructor contratista para capacitar aprendices, técnicos,tecnólogos alumnos del SENA obedece a la necesidad de cumplir con la programaciónhecha por la entidad en formación titulada que son cursos largos de formación de técnicosy tecnólogos en los centros del SENA. 3.5 El demandante elevó petición el 16 de marzo de 2016 al SENA, con el fin de que se lepagaran prestaciones sociales, seguridad social y demás derechos resultantes de la relaciónlaboral existente. 3.6 La entidad demandada negó la solicitud del accionante mediante oficio No. 2016-001252 del 18 de marzo de 2016.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del SENA? contestó oportunamente la demanda a través de escrito en el quese opuso a Jas pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos del libelo introductorio.

En la contestación se opuso a la declaración de la existencia de una relación laboral con elSENA, teniendo en cuenta que la naturaleza de los contratos celebrados corresponden aprestación de servicios en el cual se ha pactado de forma expresa el objeto, las obligaciones,actividades, plazo, condiciones de pago y demás aspectos de orden contractual. Sobre la subordinación alegada por el demandante, indicó que realizan actividades conautonomía técnica, administrativa y financiera sin subordinación, pues no se dan órdenessimplemente se supervisa y controla el resultado, teniendo autonomía para fijar lascondiciones del cumplimiento de servicio. Por lo tanto, el vínculo contractual que se derivóentre el 2007 y 2012 subyace en los contratos de prestación de servicios, los cuales no serealizaron de manera continua.

En lo que respecta a la prestación personal del servicio, indicó que la entidad necesita elapoyo de contratistas para el cumplimiento de su misión institucional como es el impartirformación profesional a los aprendices del SENA y ésta debe concertarse tanto con laprogramación de la institución en cada uno de los cursos de formación como con el Fis. 79-81 del expediente, Fls. 122 a 136 del expediente.Expediente: 25899-33-33-001-2016-00112-01 Página No. 3Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: José Gilberto González RubianoDemandado: SENA contratista y el aprendiz, por ello, fueron concertados basados en una coordinación de lasactividades a desarrollar. Sobre la subordinación, alegó que la relación entre actividades entre contratante ycontratista implica que este último se somete a las condiciones necesarias para el desarrolloeficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye la concertación de un horario paraefectos de la disposición en el aula, presentando informes de los avances a gestión que noimplica subordinación. Que el instructor se encontraba carnetizado para estar en las instalaciones del SENA, no sepuede ver como una subordinación, pues esto es con aras a la protección de seguridad delpersonal de planta y contratistas.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el JuzgadoPrimero (1.°) Administrativo Oral de Zipaquirá, accedió parcialmente a las pretensiones dela demanda. En primer lugar, realizó un recuento de los contratos de prestación de serviciossuscritos con el SENA y de la actuación administrativa realizada ante dicha entidad.

En relación con el objeto del litigio, hizo referencia al marco jurisprudencial deldenominado contrato realidad y las posiciones jurisprudenciales aplicadas al caso bajoestudio. Analizó la prueba testimonial recaudada en la audiencia inicial, de los señores EduardoAdonias Novoa Monsalve y Jaime Talero Vargas, indicando que se les da el valorprobatorio en la medida en que guardan coincidencia en afirmar que dentro de la planta depersonal existían personas que desempeñaban las mismas funciones del demandante y, quetales funciones eran constantes dentro del funcionamiento de la institución, además deratificar el cumplimiento de las mismas jornadas de hora de trabajo, es decir, que tenían unhorario preestablecido por parte de la entidad. Analizando el caso concreto, concluyó que de los elementos de prueba obrantes dentro delproceso se configuró una relación laboral entre el señor José Gilberto González Rubiano yel SENA. Indicó que de conformidad con los contratos de prestación de servicios sedemostró la prestación personal del servicio por el demandante en el Centro de DesarrolloAgroempresarial-SENA — Regional Cundinamarca. en el cargo de instructor en el área decontabilidad, finanzas y/o complementarias. De otro lado, la naturaleza del cargo de auxiliar instructor para impartir formación técnicao tecnológica en el área que se le asigne necesariamente supone condiciones desubordinación, más aun cuando el demandante debía cumplir dentro de los horarios en elcual se programaban las clases a los aprendices. Encontró acreditado que el accionante desempeñó funciones de instructor, que eran tambiéndesempeñadas por empleados de planta y que desarrollaban las mismas funciones, sindistinción alguna por el tipo de vinculación.

Así mismo, que se demostró el ánimo de emplear de modo permanente y continuo susservicios como instructor en el área de contabilidad y finanzas, en consecuencia, no se trató Fols. 1411 al 1443 del expediente. isuExpediente: 25899-33-33-00]-2016-00112-01 Página No. 4Medio de control; Nulidad y Restablecimiento de! DerechoDemandante: José Gilberto González RubianoDemandado: SEÑA de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, latemporalidad y transitoriedad características de los contratos de prestación de servicios. En los que respecta a la prescripción, indicó que el accionante presentó una petición el 16de marzo de 2016, fecha en la que se interrumpe la prescripción, por lo cual la acción soloprocede para aquellos contratos posteriores al 16 de marzo de 2013. Teniendo en cuentaque el último contrato terminó el 10 de julio de 2012, solo son procedentes los aportespensionales. Condenó al SENA a pagar la cuota parte pensional durante los períodos queel demandante estuvo vinculado. Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada.

6. RECURSOS DE APELACIÓN 6.1 Demandada: la entidad demandada elevó el recurso de apelación para que la decisiónde primera instancia sea revocada, y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda?.Argumentó que revisados cada uno de los contratos de prestación de servicios con elaccionante, se evidenció que no existe ni ha existido una relación laboral entre las partes.

Que, no existe una forma incontrovertible de subordinación y dependencia, teniendo encuenta que de los testimonios se evidencia que los grupos de programas de formación enque fue instructor el contratista, era él quién debía acercarse a la comunidad para laconformación, y una vez existiera el número mínimo era aprobado el curso por el SENA. Que efectivamente se debía ceñir a unos currículos previamente establecidos, sin que estoafecte la autonomía y libertad del contratista. No existe prueba que acredite la existencia dela subordinación aludida por la primera instancia. Indicó que en su momento se tachó a los testigos, por cuanto éstos también tenían interesesen las resultas del proceso, pero la juez de primera instancia no se pronunció. En relación con la subordinación y dependencia, arguyó que no se encontró que eldemandante se encontrara sometido a lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 yque, por el hecho de cumplir un horario y ciertas actividades orientadas por la entidad, nopuede asegurarse automáticamente que haya subordinación, pues en todos los contratos laspartes fijan actividades para el cumplimiento de lo pactado. 6.2 Demandante: elevó recurso de apelación contra la decisión anterior”, con el fin que semodifique la decisión de primera instancia teniendo en cuenta que existió undesconocimiento del precedente jurisprudencial en materia de prescripción, teniendo encuenta que antes de ser publicada la sentencia del 25 de agosto de 2016 existían dossentencias, la primera que establecía 5 años para reclamar en sede administrativa y la otraun período de 3 años.

Y, teniendo en cuenta lo anterior, como la petición se realizó el 16 de marzo de 2016 y lademanda fue presentada el 2 de mayo de 2016, antes de la publicación de la sentencia deunificación del 25 de agosto de 2016, debe aplicarse el principio constitucional defavorabilidad, derecho a la defensa, seguridad jurídica, progresividad y no regresividad. Enconsecuencia, solicitó que no se declare la prescripción de la reclamación de pago deprestaciones sociales, pues la sentencia es constitutiva de derecho y por ello no pudesancionarse al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama. Fols, 1455 al 1462 del expediente."Fis, 1463 al 1471 del expediente.Expediente: 25899-33-33-001-2016-00112-01 Página No. 5Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: José Gilberto González RubianoDemandado: SENA Solicitó que, en aras de los principios de igualdad, seguridad jurídica, progresividad y noregresividad, en aplicación del artículo 53 de la CP y en especial al principio de primacíade la realidad sobre las formas adoptadas por el empleador se revoque el fallo de primerainstancia.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 15 de mayo de 2018”, y medianteprovidencia del 30 de mayo de 2018 se admitieron los recursos de apelación impetrados.Posteriormente, mediante auto de 20 de junio de 2018? se corrió traslado a las partes por eltérmino de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión. término en el cual eldemandante y demandado hicieron uso.

7.1 Parte demandante!” El demandante nuevamente indicó que, no existe prescripción trienal de derechos enrelación con los derechos prestacionales, por cuanto el reclamo en sede administrativa serealizó dentro de los 5 años conforme a la sentencia del Consejo de Estado del 19 de encrode 2015 expediente No. 2012-00016-01 (3160-2013). Indicó que, no hay lugar a declarar de oficio la falta de solución de continuidad, pues sibien existen interrupciones, éstas son mínimas y razonables, que no desvirtúan el hecho delque el actor prestó sus servicios en forma continua y que los períodos cesantes coincidencon los períodos de vacaciones colectivas. Reiteró que, entre el demandante y la entidad demandada existió una relación laboral,debido a que desempeñó idénticas funciones a las estipuladas para los docentes de planta,por cuanto en la cláusula interna de cada contrato sobre las obligaciones. se tiene que sonlas mismas que los de planta, al igual que las instrucciones de los coordinadores académicosy, que se debían realizar informes mensuales y solicitar permisos para ausencias. En consecuencia, no existe ninguna diferencia entre contratistas y empleados de planta, porello, debe reconocerse que entre el SENA y el demandante existió una verdadera relaciónlaboral. 7.2 Parte demandada'! Solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que los contratos deprestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales. En lo querespecta a la prestación personal, no se configura con la existencia e identidad con elelemento propio de la relación laboral, pues falta la continuada subordinación ydependencia que en el caso concreto no se dio, pues lo que existió fue una ejecución decontrato con una coordinación entre las partes.

7 FI. 1480 del expediente.$ Fl. 1482 del expediente.% Fl. 1486 del expediente.10 Els. 1488 al 1497 del expediente.1 Fis. 1498 al 1508 del expediente.Expediente: 25899-33-33-001-2016-00112-01 Página No. 6Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: José Gilberto González RubianoDemandado: SENA Adujo que. el recibo de instrucciones no puede constituirse en subordinación, pues el SENAasegura la calidad y los resultados deseados en la contratación acorde con el artículo 4.° dela Ley 80 de 1993, pero esto no influve en la autonomía del contratista. Indicó que, de conformidad con la jurisprudencia, existe una prescripción extintiva de losderechos laborales, pues deben reclamarse dentro de los 3 años siguientes a la terminacióndel vínculo laboral y el accionante solo lo hizo el 16 de marzo de 2016, por ello operó elfenómeno de la prescripción.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver sin limitaciones los recursos de apelaciónformulados por las partes, tal como lo establecen los artículos 153 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia conel inciso 2 del artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

Corresponde a la colegiatura determinar sí, 8.2.1 ¿pese a que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios, debedeclararse la existencia de una relación laboral entre el señor José Gilberto GonzálezRubiano y el SENA? 8.2,2 En caso de que el primero de los problemas jurídicos planteados sea despachadofavorablemente, corresponde a la colegiatura determinar si, ¿debe ordenarse el pago deprestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, comoconsecuencia de la presunta relación laboral que se desarrolló entre las partes desde el año2007 a 2012, o por si el contrario, debe declararse la prescripción extintiva, como lo hizola juez de instancia? 8.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE El demandante considera que entre él y el SENA existió una relación laboral. con todos loselementos constitutivos de esta como son: (i) la prestación personal del servicio, (ii) lacontinua dependencia o subordinación y, (tii) la remuneración. Por tal motivo tiene derechoal pago de todas las acreencias laborales dejadas de percibir y el pago de los aportes alSistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones. 8.3.2 TESIS DE LA PARTE ACCIONADA El SENA estima que no hay lugar al reconocimiento económico pretendido, como quieraque entre el demandante y la entidad no existió un contrato laboral, dado que las funcionesdesempeñadas como instructor lo fueron en cumplimiento de los contratos de prestación deservicios suscritos entre las partes, con autonomía e independencia y de conformidad conla Ley 80 de 1993.Expediente: 25899-33-33-001-2016-00112-01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: José GilbDemandado: SENAerto González Rubiano

Página No. 7 8.3.3 TESIS DE LA JUEZ DE INSTANCIA Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que entre las partesexistió un verdadero vínculo laboral. con la totalidad de sus elementos configurativos,especialmente el de subordinación. Sin embargo, declaró la prescripción extintiva de losderechos prestacionales y ordenó el pago de los aportes pensionales. 8.3.4 TESIS DE LA SALA La Sala REVOCARÁ la decisión de primera instancia, y en su lugar, negará laspretensiones de la demanda, como quiera que una vez examinados los elementosprobatorios documentales y testimoniales que reposan en el expediente no demuestran laexistencia de la totalidad de los elementos esenciales para predicar la existencia de unarelación laboral, en particular, la continuada subordinación y dependencia que rige lasrelaciones de trabajo entre el demandante y la entidad accionada.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO __|1. El señor José Gilberto González Rubiano laboró para elSENA en el Centro de Desarrollo Agroempresarial RegionalDocumental: Copia de los|contratos de prestación deCundinamarca, impartiendo formación profesional integral | serviciosen el área de contabilidad y finanzas.Dentro del expediente obra copia de los siguientes contratos: No | Contrato Desde Duración Folios1 85 del 3 de | No se logró determinar | 9 meses o hasta | Fls. 9-10mayo de la fecha de iniciación | agotar -Carpeta del contrato a folios2007 del contrato. presupuesto. 448 4525C2.

2 262 del 1418 de diciembre de30 de diciembreFis. 11-12 2008 de 2007 de 2007 o hasta | -Carpeta del contrato a folios |diciembre agotar 632 a 701 C2 del expediente. |2007 presupuesto,3 59 del 21 de | No se logró determinar | 31 de julio de | Fls. 13-- 14enero. de | la fecha de iniciación | 2008 o hasta | - Carpeta del contrato a folios2008 del contrato. agotar 1252 a 1363 C3 del expediente.presupuesto. 4 205 del 10 | 11 de junio de 2008!" [| 6 meses o hasta | Fls. 15-18de junio de agotar -Carpeta del contrato a foliospresupuesto1162 a 1251 C3 del expediente.5 31 del 20 de 2009enero de;26 de enero de 2009'5 meses y 12 díaso hasta agotarpresupuesto. Fis. 19 ~ 20-Carpeta de] contrato a folios526 a 631 C2 del expediente.6 243 del 13 2009de julio de15 de julio de 2009”14 de diciembrede 2009 o hastaagotarpresupuesto. Fls. 21-22 y certificación afolio 50 del expediente.-Carpeta del contrato a folios |1050 a 1161 C3 del expediente. |7 367 19 denoviembrede 2009 20 de noviembre de2009 I mes y 15 días Ohasta agotarpresupuesto.

Fls. 23-24-Carpeta del contrato a folios971 a 1048 C3 del expediente.| 12 FL 51 del expediente' El, 48 del expediente1% FI. 50 del expediente15 Fl, 49 del expediente 1913Expediente: 25899-33-33-001-2016-00112-01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: José Gilberto González RubianoDemandado: SEÑA Página No. 8

| |8 | 37 del 18de | 21 de enero de 2010'° | 30 de junio de | Fls, 25 — 26 y certificación a| [enero de 2010 o hasta | folio 47 del expediente.¡2010 agotar -Carpeta del contrato a Fls. 140¡ | presupuesto. — 230 del expediente.9 ¡Adición y | 17 de junio de 2010 30 de julio de| Fl. 27| prórroga al 2010 o hasta¿contrato 37 agotar| i presupuesto.¿10 ¿271 del JO | 13 de juliode 2010" 12 de noviembre | Fls, 28-29 y certificación a| ide julio de de 2010 o hasta | folio 46| 2010 agotar -Carpeta 871 a 937 C3 del| presupuesto. expediente.: 11: 64 del l4de | No se logró determinar | 2 de julio de 2011 | Fls, 30 — 32! enero de | la fecha de iniciación [o hasta agotar -Carpeta del contrato a folios2011 del contrato. presupuesto. 235 a 315 del expediente.12. 336 del 9 de | No se logró determinar | 16 de diciembre | Fls. 33 - 36“julio de | la fecha de iniciación | de 2011 -Carpeta del contrato a folios2011 del contrato. 751 a 870 C2 del expediente.13 . 62 del 17 de | No se logró determinar | 5 meses y 7 días | Fls. 37 —41| : enero de | la fecha de iniciación | sin exceder el 4 de | - Carpeta del contrato a folios|

» 2012 del contrato. julio de 2012. 316 a 447 C2 del expediente.14 335 del 10 | No se logró determinar | 5 meses y 6 días | Fls, 42 -42¿de julio de | la fecha de iniciación | sin exceder el 15 -Carpeta del contrato a folios2012 del contrato. de diciembre de | 792 a 750 C2 del expediente.| 2012.2. Mediante petición del 16 de marzo de 2016, el accionante”solicitó al SEÑA que le fueran reconocidos todos losemolumentos salariales y prestacionales, teniendo en cuentala suscripción de contratos por el período del 2007 hasta el2012, como instructor en el área contable y financiera, loscuales se ejercieron en igualdad de condiciones que un

3. Con oficio No. 2-2016-001252 del 18 de marzo de 2016cl SENA resolvió negativamente la petición anterior,teniendo en cuenta que el demandante suscribió los 4, El demandante se desempeñó como instructor en elCentro de Desarrollo Agroempresarial —RegionalCundinamarca, según se desprende de las Planillas dereporte de horas mensuales del accionante, por los períodosde:-Junio de 2008-Agosto de 2008-Marzo de 2009 ' FL. 47 del expediente17 FL 46 del expediente Documental: - Copia de ja|mencionada petición a folios 4a 6 del expediente.

Documental: - Copia de larespuesta a folios 7 a 8 delexpediente.

Documental: Copia deplanillas a folios 54 a 66 delexpediente.Expediente: 25899-33-33-001-2016-00112-01 Página No, 9Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: José Gilberto González RubianoDemandado: SENA

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CONTRATOREALIDAD

10.1 La protección constitucional del derecho al trabajo El artículo 25 constitucional prescribe el trabajo como derecho y obligación social, que estáamparado en todas sus modalidades por la especial protección del Estado y en tal virtud,toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Por su parte, el artículo 53 ibídem elevó a garantía mínima en materia laboral la primacíade la realidad sobre las formas pactadas por los sujetos involucrados en las relaciones detrabajo, bajo la premisa de que en la dimensión del derecho al trabajo la determinación dela existencia de una relación de esta naturaleza está guiada por los hechos de lo querealmente se pactó y se llevó a cabo por las partes (empleador y trabajador), y no por lamanera como una de ellas o las dos describen o denominan la relación de trabajo'. Entonces, cuando la Constitución Política señala que, “(...) El trabajo (...) goza, en todassus modalidades, de la especial protección del Estado (...)”, se busca proscribir el fenómenode la “deslaboralización de las relaciones de trabajo”, es decir, la prevención de cualquieractividad orientada a desconocer la naturaleza de la relación de trabajo, verbigracia laintermediación laboral, así como las consecuencias de índole económico y legal quesubyacen aquella!?. Bajo esta premisa, constituye una obligación tanto de las autoridades como de losparticulares, hacer prevalecer la protección especial del derecho al trabajo desde laperspectiva de la primacía de la realidad sobre las formas, cuando mediante modos devinculación diferentes a la relación laboral propiamente considerada (ejemplo, el contratode prestación de servicios), se busca eludir las consecuencias que subyacen en el contratode trabajo, por ejemplo, las cargas prestacionales.

10.2 Los elementos de la relación laboral a la luz del principio de la primacía de larealidad sobre las formas Una noción de relación laboral puede tomarse del artículo 22 del Código Sustantivo delTrabajo que define el contrato de trabajo como aquel por el cual una persona natural a quiense denomina trabajador, se obliga a prestar un servicio personal bajo la continuadadependencia o subordinación de otra persona, natural o jurídica que lo remuncra, sujeto querecibe el nombre de empleador. Ahora, para predicar la existencia de un contrato de trabajo, el artículo 23 ídem exige laconcurrencia de los siguientes tres elementos: (i) la actividad personal del trabajador, esdecir. realizada por sí mismo, (ii) la continua subordinación o dependencia del trabajadorrespecto del empleador, y (iii) un salario como retribución del servicio. De lo expuesto se observa que una de las condiciones necesarias para que dicho vínculopueda constituirse es la continuada subordinación o dependencia del empleador sobre eltrabajador, que faculta al primero para exigir del segundo “(...) el cumplimiento de órdenes, 18 Consideración tomada del Y Informe de la OIT que documentó la nonagésima quinta reunión de la ConferenciaInternacional del Trabajo -- 2006.19 C.Const. Sent. T-461, jun.2 1/2012. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

PopExpediente: 25899-33-33-001-2016-001 12-01 Página No. 10Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: José Gilberto González RubianoDemandado: SENA

en cualquier momento. en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerlereglamentos (...) por todo el tiempo de duración del contrato (...)%”. Bajo esta premisa se concluye que, la subordinación o dependencia del empleador sobre eltrabajador emerge como elemento característico para distinguir la relación de trabajopropiamente dicha de otras formas de vinculación laboral y principalmente de cara a lacreciente diversificación de las relaciones de trabajo en la sociedad contemporánea,Justamente porque en el contexto de la protección del derecho a] trabajo se exige que elmismo sea prestado en condiciones justas, equitativas y satisfactorias'. De ahí que laaplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, haya dado origen afiguras jurisprudenciales como el “contrato realidad”. Ahora bien, en cuanto a los otros dos elementos de la relación laboral, es un hecho que paraelevar ese acto jurídico a la categoría de contrato se requiere un presupuesto deconmutatividad según el cual, la subsistencia de lo pactado depende del cumplimiento deobligaciones específicas por parte de cada sujeto contractual, de suerte que corresponderáal trabajador poner a disposición del empleador su actividad personal, y este último tienela responsabilidad de retribuir mediante un salario el servicio prestado o, la labordesarrollada. Justamente es esa relación de sacrificio— beneficio entre las partes la que distingue al trabajocomo derecho de contenido económico y social, dado que las consecuencias finales de larelación laboral son, de una parte, el pago de una cantidad pecuniaria que constituye lafuente de subsistencia del trabajador y de otro lado, la productividad como resultadopositivo de la labor en el contexto de la economía.

10.3 La vinculación con el Estado a través de contratos de prestaciones de servicios Desde la perspectiva de la función pública en Colombia, la Constitución Política de 1991contempló en el Capítulo II. lo siguiente: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funcionesdetalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remuneradose requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos susemolumentos en el presupuesto correspondiente... Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son decarrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramientoy remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley Lo anterior significa que, existen distintas formas de vinculación con el Estado de las cualesvale la pena destacar la que tiene un: (i) empleado público vinculado en virtud de unarelación legal y reglamentaria, o la del (ii) trabajador oficial que desempeña sus labores confundamento en una relación contractual laboral, sin embargo, hay otra categoría de origenlegal”. dedicada a (iii) los contratistas, quienes prestan sus servicios al Estado de acuerdoa lo pactado en un contrato de naturaleza estatal denominado “de prestación de servicios”. 9 CSI, Cas. Laboral. Sent. abr. 18/2018 Rad.46384 M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.“Artículo 7° del “Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales”.+ €. Const. Sent. C-154, mar. 19/1997. M.P. Doctor Hernando Herrera VergaraExpediente: 25899-33-33-001-2016-001 12-01 Página No, 11Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: José Gilberto González RubianoDemandado: SENA

Esta última modalidad está prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,el cual señaló que los organismos y entidades del sector público pueden celebrar contratosde prestación de servicios con personas natu