TA CUN - 258993333001201800172-01-(13-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 25899-33-33-001-2018-00172-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: EMPERATRIZ ROPERO AVELLA

Demandado: NACIÓN – DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el fallo proferido por el Juzgado Primero (1.°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá el cuatro (4) de marzo de dos mil diecinueve (2019), mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES La señora Emperatriz Ropero Avella en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, con el fin de que se declare 1 la nulidad parcial de la Resolución No. 1952 del 15 de diciembre de 2015, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

Resolución No. 1952 del 15 de diciembre de 2015, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.1 Reconocer y pagar la pensión de jubilación en el 75% del promedio de la totalidad de factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. 2.2 Liquidar y pagar las diferencias entre las mesadas que efectivamente se han venido pagando y las que se deben pagar de conformidad con la reliquidación pretendida, sumas que deberán ser debidamente actualizadas. 2.3 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y cancelar la suma correspondiente a costas y agencias en derecho. 1 Fls. 4-5Expediente: 25899-33-33-001-2018-00172-01 Página 2 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Emperatriz Ropero Avella

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2: 3.1 La accionante laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida la pensión de jubilación 3.2 En la base de liquidación pensional sólo se incluyó la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, la prima de servicios y demás factores salariales

los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida la pensión de jubilación 3.2 En la base de liquidación pensional sólo se incluyó la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, la prima de servicios y demás factores salariales percibidos en actividad durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. 3.3 La demandante fue retirada definitivamente del servicio a partir del 2 de febrero de 2015.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 El Ministerio de Educación Nacional, no contestó la demanda. 4.2 Departamento de Cundinamarca El Departamento de Cundinamarca 3 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones por carecer de fundamento tanto fáctico como jurídico, y configurarse la falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del departamento. Indicó que, el ente territorial actúa como intermediario entre el docente y el Fomag, siendo improcedente cualquier atribución de responsabilidad administrativa al departamento de Cundinamarca.

Frente a los factores salariales percibidos por la docente para efectos de la determinación de la cuantía de la mesada pensional, liquidada y reconocida en la Resolución No. 1952 del 15 de diciembre 2015, sostuvo que el acto acusado reviste de legalidad al estar debidamente fundamentado en los Decretos 2341 de 2003, 1158 de 1994, 3752 de 2003 y en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. En la audiencia inicial se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento y se le desvinculó del trámite procesal.

en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. En la audiencia inicial se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento y se le desvinculó del trámite procesal.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero (1.°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá mediante providencia del cuatro (4) de marzo de dos mil diecinueve (2019), accedió a las pretensiones de la demanda4.

Para el efecto, estableció como problema jurídico, el determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para fundamentar su decisión, adoptó como tesis que se debe reliquidar la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por la accionante, no sólo la 2 Fl. 6 del expediente 3 Fls. 86 a 94 contestó demanda 4 Fls. 136 a 151 del expediente.Expediente: 25899-33-33-001-2018-00172-01 Página 3 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Emperatriz Ropero Avella Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag asignación básica, sino todos los demás conceptos que también constituyen remuneración por ser devengados periódicamente.

Desarrolló la normatividad aplicable al caso para concluir que, de conformidad con la Ley 91 de 1989 atendiendo a la interpretación sistemática y teleológica que se hace de la

por ser devengados periódicamente. Desarrolló la normatividad aplicable al caso para concluir que, de conformidad con la Ley 91 de 1989 atendiendo a la interpretación sistemática y teleológica que se hace de la Ley 33 de 1985, las pensiones de jubilación devengadas por los docentes afiliados al Fomag gozan de la transición de la Ley 812 de 2003. Para dar solución al problema jurídico planteado citó la providencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, afirmando que para la liquidación pensional se deben tener en cuenta todas las sumas que devengue como funcionario, no sólo el salario básico del cargo sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio. Por lo anterior, ordenó reliquidar la pensión de la accionante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, la prima de servicios y la bonificación mensual. Condenó en costas a la entidad demandada.

6. RECURSO DE APELACIÓN Fomag presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando que se revoque y se nieguen las pretensiones de la demanda 5, teniendo que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 estableció que las pensiones se deben liquidar únicamente con los factores descritos de manera taxativa en la ley, y que en el presente caso no se demostró que sobre los factores que se ordenaron incluir se hayan efectuado aportes.

Solicita que, se revoque la decisión de condenar en costas en primera instancia teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha sostenido que no se debe imponer de manera

aportes. Solicita que, se revoque la decisión de condenar en costas en primera instancia teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha sostenido que no se debe imponer de manera objetiva sino subjetiva, y que en el presente caso la entidad ha actuado de buena fe, por ello no habría lugar a condenar en costas.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 3 de mayo de 20196, y mediante providencia de 15 de mayo de 20197 se admitió el recurso de apelación impetrado.

Posteriormente, mediante auto de 12 de junio de 2019 8 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, término en el cual se presentó memorial9 por la parte demandante, sin embargo, el memorial se encuentra sin suscribir, motivo por el cual no se tendrá en cuenta en esta etapa procesal. 5 Fls. 153 a 158 del expediente. 6 Fl. 184 del expediente. 7 Fl. 186 del expediente. 8 Fl. 190 del expediente. 9 Fls. 192 a 196 del expedienteExpediente: 25899-33-33-001-2018-00172-01 Página 4 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Emperatriz Ropero Avella

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación formulado, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código

General del Proceso. 8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS Corresponde a la Sala determinar si, - ¿la señora Emperatriz Ropero Avella, al ser docente oficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que la pensión de jubilación sea reliquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? - ¿es procedente la condena en costas de primera instancia? 8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que en atención a la interpretación que de las Leyes 33 y 62 de 1985 ha realizado el Consejo de Estado, debe reconocerse y liquidarse la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. 8.3.2 TESIS DEL JUEZ DE INSTANCIA Accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que las pensiones reconocidas en virtud de la Ley 33 de 1985 deben ser liquidadas con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

8.3.3 TESIS DE LA SALA

reconocidas en virtud de la Ley 33 de 1985 deben ser liquidadas con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 8.3.3 TESIS DE LA SALA 8.3.3.1 Se deberá modificar la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que, le asiste derecho a la accionante a que su pensión sea reliquidada pero teniendo en cuenta únicamente el factor de bonificación mensual. No habrá lugar a incluir la prima de servicios en la base de liquidación pensional, toda vez que, sobre dicho factor no se demostró que haya cotizado a pensión y tampoco se encuentra enlistada de manera taxativa en los factores relacionados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 8.3.3.2 Se debe confirmar la condena en costas, teniendo en cuenta que no le asiste la razón a la parte accionada en el recurso de apelación, como quiera que está claro que de acuerdo con los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, en concordancia con la sentencia emitida al respecto por el Consejo de Estado, para determinar la procedencia o no de la condena en costas debe mediar un criterio objetivo valorativo, más no subjetivo,Expediente: 25899-33-33-001-2018-00172-01 Página 5 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Emperatriz Ropero Avella Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag que consiste en que la parte que resulte vencida en el proceso, o se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación, según fuere el caso, debe ser condenada en costas.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

que consiste en que la parte que resulte vencida en el proceso, o se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación, según fuere el caso, debe ser condenada en costas.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. La accionante nació el 23 de febrero de 1950 Documental: - Copia de la cédula de ciudadanía a folio 199 del expediente.

2. La demandante laboró como docente al servicio de la Institución Educativa Departamental Rural San Gabriel de la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 15 de julio de 1970 al 1.° de febrero de 2015.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 01952 del 15 de diciembre de 2015, vista a folios 19 a 20 del expediente y de la certificación a folio 21 del expediente.

3. Mediante la Resolución No. 897 del 24 de abril de 2007 se produjo el retiro del servicio de la accionante a partir del 2 de febrero de 2015.

Documental: - Se extrae de la Resolución No. 01952 del 15 de diciembre de 2015, vista a folios 19 a 20 del expediente

4. Con la Resolución No. 01952 del 15 de diciembre de 2015 la Secretaría de Educación de Cundinamarca reliquidó la pensión de la accionante por acreditar el retiro definitivo del servicio, efectiva a partir del 2 de febrero de 2015.

Cundinamarca reliquidó la pensión de la accionante por acreditar el retiro definitivo del servicio, efectiva a partir del 2 de febrero de 2015. Los factores que sirvieron como base de liquidación fueron: -Asignación básica -Sobresueldo 30% -Sobresueldo rector 30% -Sobresueldo 25% -Prima de navidad -Prima de vacaciones Documental: - Copia de la Resolución No. 01952 del 15 de diciembre de 2015, vista a folios 19 a 20 del expediente

5. La demandante devengó en el último año de servicios, esto es, entre el 1.° de febrero de 2014 al 1.° de febrero de 2015, los factores de: -Asignación básica -Asignación adicional 30% -Asignación adicional rector 30% -Bonificación mensual. -Prima de navidad -Prima de servicios -Prima de vacaciones docentes -Sobresueldo capacitación 25% Documental: Formato único para la expedición de certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, visto a folio 21 del expediente prestacional.

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE A LOS DOCENTES 10.1 Régimen pensional de los docentes Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto.Expediente: 25899-33-33-001-2018-00172-01 Página 6 de 15

Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto.Expediente: 25899-33-33-001-2018-00172-01 Página 6 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Emperatriz Ropero Avella Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag La Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció que: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

La norma vigente con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989 que en materia pensional dispuso: “Artículo 15 . A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de

cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” En tal razón, los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. La Ley 33 de 1985 en el artículo 1.º estableció el derecho a la pensión para los empleados oficiales que hayan laborado 20 años continuos o discontinuos, así: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta

años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. A su vez, el artículo 3.º ibídem estableció la base de liquidación de la prestación pensional, en los siguientes términos:Expediente: 25899-33-33-001-2018-00172-01 Página 7 de 15

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Emperatriz Ropero Avella Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag “Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima

los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” El anterior disposición fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 en el sentido de agregar además de los ya establecidos, la prima de antigüedad, ascensional y de capacitación. 10.2 Factores a incluir en la liquidación de la prestación pensional de los docentes Mediante sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del máximo órgano de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018 10, la citada corporación rectificó la posición asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 11, en relación con los criterios interpretativos planteados respecto de la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, a efectos de precisar el periodo de liquidación del IBL y los factores a tener en cuenta para establecerlo. En la mencionada providencia, el Consejo de Estado precisó que la regla y la primera subregla allí establecidas: “(…) no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de

En la mencionada providencia, el Consejo de Estado precisó que la regla y la primera subregla allí establecidas: “(…) no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.” En efecto, es menester recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, el Consejo de Estado en dicha providencia fijó una segunda subregla sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, cuando se trate del régimen de la Ley 33 de 1985 12, norma aplicable para el reconocimiento de la pensión jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin embargo, no hizo precisiones sobre el reconocimiento del personal docente afiliado al Fomag. 10 CE, S Plena, Sent. 2012-00143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés.11 CE, S Plena, Sent. 2006-07509 (0112-09), Agto.4/2010. MP Víctor Hernando Alvarado Ardila.12 Pero lo hizo en relación con las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el

régimen general previsto en la Ley 33 de 1985Expediente: 25899-33-33-001-2018-00172-01 Página 8 de 15

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Demandante: Emperatriz Ropero Avella Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Por ello, el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 25 de abril de 201913 dio alcance a la subregla fijada en providencia del 28 de agosto de 2018 14 pero esta vez en relación con los docentes15, fijando la siguiente subregla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” Sobre la forma de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 indicó que se hará sobre: (i) edad: 55 años, (ii) tiempo de servicios: 20 años, (iii) tasa de reemplazo del 75%, y (iv) que el ingreso base de liquidación se hará sobre el último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1.° de la Ley

62 de 1985, son:

1. Asignación básica

ingreso base de liquidación se hará sobre el último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, son:

1. Asignación básica

2. Gastos de representación

3. Primas de antigüedad

4. Prima técnica

5. Prima ascensional y de capacitación;

6. Dominicales y feriados;

7. Horas extras;

8. Bonificación por servicios prestados; y

9. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En la misma sentencia de unificación concluyó sobre los regímenes de liquidación de la pensión de los docentes, que: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se

gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se 13 C.E, Sec. Segunda, Sent. 201500569-01, abr. 25/2019. M.P César Palomino Cortés14 CE, S Plena, Sent. 2012-00143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés.15 Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioExpediente: 25899-33-33-001-2018-00172-01 Página 9 de 15

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Demandante: Emperatriz Ropero Avella Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” La Sala hará observancia de la sentencia de unificación reseñada, atendiendo las reglas y

de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” La Sala hará observancia de la sentencia de unificación reseñada, atendiendo las reglas y subreglas allí fijadas, en consecuencia, para la liquidación de la pensión docente que aquí se debate se deberá tener en cuenta únicamente los factores que se encuentren enlistados taxativamente en la ley y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes.

11. CASO CONCRETO En el presente caso está probado lo siguiente: Fecha de nacimiento Entidad donde laboró y tiempo de servicios prestados Normatividad aplicable 23 de febrero de 1950

Fomag– Secretaría de Educación de Girardot desde el 15 de julio de 1970 al 1.° de febrero de 2015. Leyes 33 y 62 de 1985. Es decir, la pensión se liquida con el 75% de los factores pensionales de orden legal devengados en último año de servicios, en todo caso, sobre aquellos que realizó aportes a pensión. Ahora bien, como la discusión se suscita en la inclusión de factores salariales, se hace necesario confrontar lo certificado en el último año de servicios, con aquellos incluidos en la reliquidación de la prestación pensional, así: Factores certificados como devengados en el último año de servicios (1/2/2014 al 1/2/2015) Factores incluidos en la Resolución No. 01952 del 15 de diciembre de 2015 Factores no considerados en la prestación pensional

Factores incluidos en la Resolución No. 01952 del 15 de diciembre de 2015 Factores no considerados en la prestación pensional

1. Asignación básica 1. Asignación básica

2. Asignación adicional 30% 2. Sobresueldo 30%

3. Asignación adicional rector

30%

3. Sobresueldo rector

30%

4. Sobresueldo capacitación 25% 4. Sobresueldo capacitación 25%

5. Prima de navidad 5. Prima de navidad

6. Prima de vacaciones docente 6. Prima de vacaciones docente

7. Bonificación mensual 1. Bonificación mensual

8. Prima de servicios 2. Prima de serviciosExpediente: 25899-33-33-001-2018-00172-01 Página 10 de 15

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Demandante: Emperatriz Ropero Avella Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag 11.1 Sobre la prima de servicios Revisado lo anterior se observa que la entidad demandada no le tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de la demandante la prima especial de servicios.

Sin embargo, una vez revisada la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca se observa que no hay constancia que sobre dicho factor haya cotizado y tampoco se encuentra taxativamente previsto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, por lo que no habrá lugar a incluirlo en la mesada pensional. Adicionalmente, dicha prima de servicios fue creada mediante Decreto 1545 del 19 de julio de 2013 en el que se indicó que no ostentaba el carácter de factor salarial para

lo que no habrá lugar a incluirlo en la mesada pensional. Adicionalmente, dicha prima de servicios fue creada mediante Decreto 1545 del 19 de julio de 2013 en el que se indicó que no ostentaba el carácter de factor salarial para efectos pensionales, pues sólo lo era para la liquidación de las vacaciones, la prima de vacaciones, las cesantías y la prima de navidad. Teniendo en cuenta lo anterior, y una vez fijada la posición de la Sala y atendiendo la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 16, habrá que revocar la sentencia de primera instancia que accedió a la inclusión, para en su lugar, negar la pretensión. 11.2 Sobre la bonificación En contraste con lo anterior, el factor certificado como “bonificación mensual” se encuentra enlistado en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1982 como “bonificación por servicios prestados”, por ello, habrá lugar a