TA CUN - 258993333001201800332-01-(10-03-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Nubia Esperanza Navarrete González Demandado(a): Nación – Ministerio de Educación – Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 258993333001-2018-00332-01

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (f. 62s), contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2019, por el Juzgado 1° Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá (f. 42s), mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Nubia Esperanza Navarrete González, a través de apoderada judicial, solicita se declare la nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición radicada el “10 de agosto (sic) de 20181” ante el Ministerio de Educación – Fonpremag, por cuanto negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 . La Sala advierte que si bien en las pretensiones se incurrió en un error formal, haciendo una interpretación integral de la demanda y los anexos es claro que la petición que dio

advierte que si bien en las pretensiones se incurrió en un error formal, haciendo una interpretación integral de la demanda y los anexos es claro que la petición que dio origen al acto ficto es la radicada el 10 de mayo de 2018.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

1 Si bien en la s pretensiones de la demanda quedó consignado que la petición que dio lugar al acto ficto fue radicada el 10 de agosto de 2018, lo cierto es que la fecha correcta que consta en la petición visible a folio 5, es “2018 (…) 10 de mayo”.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333001-2018-00332-01 Página. 2

Magisterio, al reconocimiento y pago a favor de la accionante de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 “equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma” (f. 9).

Así mismo, solicita que se condene a la demandada “al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria (…) tomando como base la variación del ín dice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso”; que se condene al pago

la sanción moratoria (…) tomando como base la variación del ín dice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso”; que se condene al pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta que se efectúe el pago; y que se ordene dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 18 8 y 192 de la Ley 1437 del 2011.

2. Hechos

Indica la apoderada judicial de la demandante que el 31 de octubre de 2017, la demandante solicitó ante la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías.

Señala que las cesantías solicitadas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 1106 de 6 de diciembre de 201 7, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá.

Afirma que las cesantías le fueron canceladas a la actora el 20 de marzo de 2018, por lo cual considera que transcurrieron 34 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Refiere que el 10 de mayo de 2018 , solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria , sin embargo, la entidad no dio respuesta, lo que configura el acto ficto mediante el cual se resolvió negativamente lo solicitado.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333001-2018-00332-01 Página. 3

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

lo solicitado.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333001-2018-00332-01 Página. 3

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Considera como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Afirma que al momento de efectuar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre se desconocen las disposiciones que regulan la materia “demorándose en algunos casos hasta 4 o 5 años” (f. 15).

Sostiene que para evitar los retrasos en el pago de las cesantías se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de la prestación, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de la misma; pero pese a ello y a los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que el pago no puede superar los 65 días hábiles después de radicada la solicitud, la Entidad demandada la cancela por fuera de los plazos establecidos por la Ley.

Precisa que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos y que particularmente, el artículo 4 de la Ley 1071 establece que “…dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte

parciales y definitivas de los servidores públicos y que particularmente, el artículo 4 de la Ley 1071 establece que “…dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reún e todos los requisitos determinados en la Ley.” (f. 17). Y que el artículo 5 de esta última norma prevé que “…la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.” (f. 174).

Agrega que el Consejo de Estado analizó la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 , señalando que en los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso. Resalta que en ese sentido se ha pronunciado la Sección Segunda de dicha Corporación estableciendo el momento a partir del cual se configura la sanción moratoria.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333001-2018-00332-01 Página. 4

Finalmente, menciona que en este caso la entidad demandada no realizó el pago

Radicación: 258993333001-2018-00332-01

Página. 4

Finalmente, menciona que en este caso la entidad demandada no realizó el pago de las cesantías en el término de los 70 días hábiles, incurriendo de esta manera en la sanción establecida por la Ley.

4. Contestación de la Demanda.

La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 1° Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, profirió sentencia oral el 9 de septiembre de 2019 (f. 42s) en la que resolvió acceder al reconocimiento y pago a favor de la actora de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 15 de febrero al 19 de marzo de 2018, es decir, 33 días, a liquidar con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad de 2017 . Así mismo, reconocer “[l]a indexación desde la fecha de mora 20 marzo 2018 y hasta la ejecutoria de la sentencia.” Por último, dispone condenar en costas a la demandada.

El a quo expone el marco normativo y jurisprudencial que rige el reconocimiento de cesantías del personal docente oficial para concluir que a la demandante le resulta aplicable el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 según el cual, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad

resulta aplicable el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 según el cual, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Igualmente, el artículo 20 de la misma disposición que establece que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Precisa que para resolver el asunto acoge la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado , Sección Segunda CE -SUJ-Sll-012-2018 del 18 de julio de 2018 donde se dejó claro entre otros, los siguientes aspectos: “(…) 2. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera delMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333001-2018-00332-01 Página. 5

término de ley o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que cor responde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. // 3. Cuando se trata de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigent e en la fecha en que se produjo el retiro del

// 3. Cuando se trata de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigent e en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; (…). // 4. Que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” (f. 46).

No obstante lo anterior, precisa que “[c]onforme a los lineamientos dados por el H. Consejo de Estado en sentencia con número de radicado 68001-23-33-000-2016-00-406-01 radicado 1728 -2018 conforme lo expone la apoderada de la parte actora este despacho se acogerá a este lineamiento y reconocerá la indexación desde la fecha de mora y hasta la ejecutoria de la sentencia.”

Atendiendo lo expuesto y los hechos probados dentro del plenario aborda el caso concreto precisando que la Resolución de reconocimiento de la prestación, se profirió de manera tardía por parte de la entidad accionada, pues, esta contaba con quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de la prestación por Nubia Esperanza Navarrete González, es decir, que tenía hasta el 23 de noviembre de 2017, para expedirla, y lo hizo, solo hasta el 6 de diciembre del mismo año.

Advierte que por tanto, el tiempo a partir de la cual empieza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde el día en que la actora radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías, es decir, desde el 31 de octubre de 2017, ya que, la fecha límite que tenía la entidad accionada para

para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde el día en que la actora radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías, es decir, desde el 31 de octubre de 2017, ya que, la fecha límite que tenía la entidad accionada para realizar dicho pago, sin incurrir en mora, era el 14 de febrero de 2018, sin embargo, este se realizó hasta el 20 de marzo de 2018 . Explica que de esta manera , el momento desde el cual debe computarse la sanción solicitada va desde el 15 de febrero de 2018, hasta el 19 de marzo de 2018, día anterior a que la entidad puso a disposición el dinero para el pago.

Así las cosas, concluye que la entidad incurrió en mora de 33 días, los cuales están obligados a pagar, en forma independiente al monto de las cesantías y con sus propios recursos, razón por la cual señala que existe mérito para acceder a las súplicas de la demanda, con indexación de la condena desde la fecha de mora yMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333001-2018-00332-01 Página. 6

hasta la ejecutoria de la sentencia , sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, atendiendo el criterio expuesto en la referida sentencia proferida por el Consejo de Estado radicado N° 1728 -2018.

6. Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, el apoderado de la entidad demandada presenta recurso de apelación (f. 67s), pues no está de acuerdo con lo decidido en el numeral tercero de la parte resolutiva donde el a quo dispuso “NIÉGUESE el reconocimiento

Inconforme con la sentencia, el apoderado de la entidad demandada presenta recurso de apelación (f. 67s), pues no está de acuerdo con lo decidido en el numeral tercero de la parte resolutiva donde el a quo dispuso “NIÉGUESE el reconocimiento de la indexación solicitada, sobre las sumas acá reconocidas. Sin embargo conforme a los lineamientos dados por el H. Consejo de Estado en sentencia con numero de radicado 6800123-33-000-2016-00-406-01 radicado 1728 -2018 este d espacho se acogerá a este lineamiento y reconocerá la indexación desde la fecha de mora 20 marzo 2018 y hasta al (sic) ejecutoria de la sentencia.”

Para sustentar l o anterior, señala que la sanción moratoria para los docentes del sector oficial fue decantado mediante la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente 73000123-33000-2014-00580-01 (4961-15), en la cual se precisó que al atender a la naturaleza de las figuras sanción moratoria e indexación, se concluye que las mismas son incompatibles entre sí, toda vez que de no ser así se constituiría en una doble sanción para la administración, haciendo más gravosa la situación de la entidad , pues la indexación tiene su fundamento e n el fenómeno económico derivado del proceso de la depreciación de la moneda, mientras que la sanción moratoria nace como penalidad por el pago tardío de las cesantías.

Menciona que la referida s entencia contempló que: "en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable

como penalidad por el pago tardío de las cesantías.

Menciona que la referida s entencia contempló que: "en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en e l pago de una prestación".

Destaca que conforme a lo anterior el Consejo de Estado sentó jurisprudencia previendo en la parte resolutiva de la sentencia aludida "CUARTO: SENTARMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333001-2018-00332-01 Página. 7

JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA."( Negrilla dentro de l texto).

Así las cosas , concluye que la sentencia de unificación señaló que no es compatible la indexación de la sanción moratoria y que por ende no es viable que de ordene por el juzgador el reconocimiento de las dos figuras.

Seguidamente, se refiere a la obligatoriedad del precedente de unificación del Consejo de Estado contemplado en el artículo 277 del CPACA y en la sentencia Cde ordene por el juzgador el reconocimiento de las dos figuras.

Seguidamente, se refiere a la obligatoriedad del precedente de unificación del Consejo de Estado contemplado en el artículo 277 del CPACA y en la sentencia C816 de 2011, para concluir que como quiera que el presente asunto trata de hechos similares a los contemplados en la mencionada sentencia de unificación, debe aplicarse su contenido, pues si bien le asiste a la docente el derecho a la sanción moratoria, no es viable que se conceda la indexación de dicha penalidad “máxime cuando el fundamento jurídico d e la decisión de A quo se basó en la sentencia del 26 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", entendiendo que esta tiene efectos interpartes, sumando a que para el tema en particular existe sentencia de unificación en donde se indica la prohibición de la indexación y la cual no puede desconocerse a la luz de este nuevo pronunciamiento.” (f. 65).

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 3° Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá (quien asumió conocimiento del presente asunto en virtud del Acuerdo PCSJA19-11378 de 6 de septiembre de 2019 2 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura) y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 78) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 85) las partes demandante y demandada guardaron silencio. E l Ministerio Público rindió concept o (f. 85s) en el que

ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 85) las partes demandante y demandada guardaron silencio. E l Ministerio Público rindió concept o (f. 85s) en el que considera que se “debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y revocar parcialmente la sentencia de primera instancia” por cuanto afirma que si bien es cierto la entidad accionada incurrió en mora por pago tardío de las cesantías a las que

2 El Acuerdo PCSJA19 -11378 de 6 de septiembre de 2019, en su artículo 1° dispuso: “Trasladar transitoriamente, a partir de 1.º de octubre de 2019 y hasta el 30 de septiembre de 2020 el juzgado 001 del circuito administrativo de Zipaquirá, como Juzgado 066 de la Sección Tercera de los juzgados administrativos de Bogotá. Los procesos del juzgado trasladado se redistribuirán equitativamente entre los juzgados 002 y 003 administrativos de Zipaquirá.”.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333001-2018-00332-01 Página. 8

tenía derecho la accionante, toda vez que transcurrieron 34 días para su correspondiente pago, lo cierto es que la indexación de dicha sanción no es viable, pues en su criterio, en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, pues su única causa fue la demora en el pago de una prestación “[P]or lo que es más que lógico, que la naturaleza sancionadora no puede indexarse a valor presente, pues podría verse como un doble pago por parte de la Nación.”

obligación insatisfecha, pues su única causa fue la demora en el pago de una prestación “[P]or lo que es más que lógico, que la naturaleza sancionadora no puede indexarse a valor presente, pues podría verse como un doble pago por parte de la Nación.”

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Límites de la apelación

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio de la Sala se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

Así las cosas, es del caso precisar que en el recurso de apelación la entidad demandada solo controvierte lo decidido en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia referente a la indexación de la condena impuesta.

De esta manera, advierte la Sala que, por no ser objeto de apelación, no hay lugar a examinar lo referente a la nulidad del acto demandado, la indemnización por la moratoria en el pago tardío de las cesantías de la demandante, ni la condena en costas, temáticas sobre la s cuales habrá de estarse a lo resuelto en primera instancia.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si es procedente la indexación de la condena

costas, temáticas sobre la s cuales habrá de estarse a lo resuelto en primera instancia.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si es procedente la indexación de la condena impuesta a la demandada a favor de la actora por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333001-2018-00332-01 Página. 9

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

3. Indexación de la sanción moratoria

La Entidad accionada, en su condición de apelante único, discrepa de la orden de ajustar el valor de la sanción moratoria, al considerar, que la mencionada sanción es incompatible con la indexación, como lo ha sostenido el Consejo de Estado.

En primer lugar, advierte la Sala que el Consejo de Estado 3 ha definido la indexación como “uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación 4 en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el p ago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la medida que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda”. Se indicó igualmente que “esta figura, nace c omo una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de

figura, nace c omo una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos”.

En torno a la sanción moratoria y la protección del poder adqui sitivo, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C -488 de 1996 para declarar exequible el parágrafo transitorio del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, así:

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades

sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras

3 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia del 18 de julio de 2018 radicado 73001-23-33-0002014-00580-01 (4961-2015), 4 El fenómeno de la inflación se define como un aumento sustancial, persistente y sostenido del nivel general de precios a través del tiempo. Fuente: «http://www.banrep.gov.co/es/contenidos/page/qu-inflación»Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333001-2018-00332-01 Página. 10

jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización

ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella. En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnadono implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación” (negrilla fuera de texto)

El Consejo de Estado en sentencia del 17 de noviembre de 20165, se pronunció en torno a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, “debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961 -2015) ratificó criterio jurisprudencial en torno a la improcedencia de la indexación de la sanción

de julio de 2018 radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961 -2015) ratificó criterio jurisprudencial en torno a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan, en se sentido decidió:

“Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la inde xación de la sanción moratoria”

Para concluir lo anterior, expuso que de acuerdo con la jurisprudencia de esa Corporación, de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional, los rasgos característicos de la indexación, son los siguientes:

1. “Es un proceso objetivo al que se le aplican índices de público conocimiento, como el IPC.

2. Es un proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicación 1520-14.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333001-2018-00332-01 Página. 11

3. Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo.

4. Desarrolla la justicia y la equidad

5. Cuando se indexa una suma de dinero causada no se condena en el presente a un mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos actuales.

6. Apunta al mantenimiento de la capacidad de adquisición de bienes y servicios proyectada en el tiempo, y por tanto, tiene relación indiscutible con las prestaciones periódicas.

mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos actuales.

6. Apunta al mantenimiento de la capacidad de adquisición de bienes y servicios proyectada en el tiempo, y por tanto, tiene relación indiscutible con las prestaciones periódicas.

7. Versa sobre derechos patrimoniales.”

Igualmente el Alto Tribunal señaló que además de esas características se debe observar que “la naturaleza jurídica de la obligación constituye un referente considerable a efecto de establecer si es compatible con la indexación , y en ese sentido adquiere importancia analiza r el contenido de la jurisprudencia relacionada con dicho fenómeno en función de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías”. Se indicó igualmente que los fines de la