TA CUN - 25899333300120190014201-(24-06-2021)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD / nombramiento en provisionalidad / TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Motivación del acto administrativo / EMPLEADOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD – Estabilidad relativa / TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Al vencimiento del término de la última prórroga / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No prórroga / MOTIVAC IÓN SUFICIENTE / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No termina por el solo vencimiento del término determinado

(…) concluye la Sala que el nombramiento provisional constituye una de las modalidades de provisión transitoria y excepcional de empleos de carre ra y su finalidad es la de garantizar la eficiencia en la función administrativa ante la vacancia de un empleo público y propender por alcanzar los fines esenciales del Estado mientras éstos se asignan en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. Igualmente se tiene que así como está reglado el nombramiento en provisionalidad, también lo está el retiro del servicio de este tipo de empleados, los cuales si bien no tienen un fuero de absoluto de estabilidad en el empleo, la legislación y la jurisprudencia les ha asignado una estabilidad relativa que implica entre otros aspectos la existencia de unas causales de retiro y de unos requisitos para el mismo entre los que se encuentra la necesid ad de motivación del acto administrativo que así lo dispone. (…) Así pues, los actos administrativos que retiran del servicio a un empleado provisional, conforme el estudio realizado en precedencia, deben ser motivados (…) Y es que no es solamente motivar formalmente el acto, sino

administrativos que retiran del servicio a un empleado provisional, conforme el estudio realizado en precedencia, deben ser motivados (…) Y es que no es solamente motivar formalmente el acto, sino impregnarlo de razones suficientes, como lo ha expresado de tiempo atrás la Corte Constitucional (…) no es de recibo, que la accionada luego de haber nombrado y posesionado durante 10 oportunidades a la accionante, de forma sucesiva y sin interrupciones, plantee que la actora era conocedora de que el nombramiento era por un término fijo y que además el simple vencimiento del término es motivación valida y suficiente para no renovar su vinculación. No puede aludir la accionada a una discrecionalidad que le permite no sólo efectuar el nombramiento sino terminarlo por el solo vencimiento del término determinado; olvidando que en un Estado Social de Derecho como el nuestro, la discrecionalidad no es absoluta y menos en asuntos laborales donde los derechos de los trabajadores tienen protección constitucional y por tanto no puede entenderse que tal prerrogativa l e permite al nominador, desvincular de los empleados, sin expresarles las razones para el efecto, lo cual de manera evidente vulnera el derecho a un debido proceso y de contradicción. (…) ante la manifestación formal de que el nombramiento se daría por ter minado por el simple vencimiento del término, se desconoce el derecho a un debido proceso, por cuanto le resulta legitimo a la empleada conocer las verdaderas causas de su desvinculación, después de haber servido por aproximadamente cinco años a la entidad. Y no le brinda la oportunidad de poder controvertir la decisión, por carecer de elementos de juicio, que en verdad le permitan debatirla. Por lo cual la única salida jurídica es confirmar la decisión de primera

Y no le brinda la oportunidad de poder controvertir la decisión, por carecer de elementos de juicio, que en verdad le permitan debatirla. Por lo cual la única salida jurídica es confirmar la decisión de primera instancia que anuló el acto administrativo contenido en el oficio DA-015-2019 de 29 de enero de 2019, ycomo consecuencia de ello, ordenó a la demandada el reintegro de la actora al cargo que como Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 20 desempeñó hasta el 31 de enero de 2019. (…)

NOTA DE RELATO RÍA: Sobre la terminación del nombramiento provisional, consultar: Corte Constitucional, sentencias SU-250 de 1998, SU-917 de 2010, SU-556 de 2014.

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de septiembre de 2010, c onsejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación 25000-23-25-000-200501341-02 (088308).FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 125); Ley 909 de 2004 (Art. 41, 55); Decreto 2400 (Art. 5); Decreto 3074 de 1968; Decreto 1227 de 2005 (Art. 7, 8, 9, 10).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: 2019-00142-01

Demandante: YUDITH ROCIO RODRÍGUEZ SUÁREZ

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: 2019-00142-01

Demandante: YUDITH ROCIO RODRÍGUEZ SUÁREZ Demandados: MUNICIPIO DE SOPÓ (CUNDINAMARCA) Controversia: Terminación nombramiento en provisionalidad.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 1° de octubre de 20 20, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

La señora YUDITH ROCIO RODRÍGUEZ SUÁREZ a través de apoderado judicial formula demandad de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo la nulidad del oficio No. DA-015-2019 de 29 de enero de 2019 por el cual se le notificó la terminación del nombramiento en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 20 de la planta global del municipio de Sopo (Cundinamarca) y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a dicho municipio a reintegrar la sin solución de continuidad a un cargo de igual o superior categoría al que tenía al momento del retiro y el pago indexado de todos los salarios, primas, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro y el momento del reintegro.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, mediante

emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro y el momento del reintegro.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, mediante sentencia escrita proferida el 1° de octubre de 2020 accedió a las pretensionesExpediente: 2019-00142-01

Actora: YUDITH ROCIO RODRÍGUEZ SUÁREZ

VS: SOPÓ (CUND)

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de la demanda declarándola nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento, ordenando el reintegro de la accionante al cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 20 siempre que el mismo no se haya provisto mediante concurso de méritos, y a pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir entre el retiro y el reintegro con un máximo de 24 meses siguiendo los lineamientos que al respecto ha fijado la Corte Constitucional.

Condenó en costas a la accionada como extremo vencido en la instancia.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que omitió el A quo efectuar el análisis de las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado y algunas subsecciones del Tribunal de Cundinamar ca, que avalan la existencia de una causal autónoma de terminación del vínculo provisional, consistente en la expiración del término de la vinculación.

Indicó, que el acto demandado se encuentra suficientemente motivado pues en él se le informó a la actor a, que conforme se le señaló en el acto de

expiración del término de la vinculación.

Indicó, que el acto demandado se encuentra suficientemente motivado pues en él se le informó a la actor a, que conforme se le señaló en el acto de nombramiento, su vinculación expiraba y no sería nuevamente prorrogada. Que no se requería de motivación diferente, pues la precaria vinculación de la accionante como provisional, no le da fuero de estabilidad en el empleo y como su nombre lo indica, esta provisionalmente vinculada con la administración.

Finalmente se opuso a la condena en costas, señalando que su actuar en el trámite de la instancia fue de buena fe y sin temeridad , y por tanto debe revocarse esa condena.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Corresponde a este Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado SegundoExpediente: 2019-00142-01

Actora: YUDITH ROCIO RODRÍGUEZ SUÁREZ

VS: SOPÓ (CUND)

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Administrativo del Circuito de Zipaquirá; de conformidad a lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A. , disposición que otorga la competencia a los tribunales administrativos de conocer en segunda instancia de las sentencias dictadas por los jueces administrativos en primera.

Corresponde entonces a esta Sala determinar si acertó el a quo al acceder a las súplicas de la demanda por considerar que los actos administrativos que retiraron del servicio a la actora fueron expedidos en ilegal forma, o conforme lo señala la accionada en su recurso, lo procedente es negar las pretensiones de la

a las súplicas de la demanda por considerar que los actos administrativos que retiraron del servicio a la actora fueron expedidos en ilegal forma, o conforme lo señala la accionada en su recurso, lo procedente es negar las pretensiones de la demanda por cuanto su actuación se encuentra ajustada a derecho.

Sea lo primero indicar que según el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

En desarrollo de lo anterior la Ley 909 de 2004, en el artículo 55 remitió a las normas contenidas 2400 y 3074 de 1968 y las que le modifiquen o adiciones. Por tanto en cuanto a las formas de provisión de empleos, el Decreto 2400 de 1968 dispone:

“ARTICULO 5. Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos. Ordinario, en período de prueba y provisional. Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. La autoridad nominadora, en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en períodos de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera. Una vez que la persona designada haya superado satisfactoriamente el período de prueba y que su nombre sea inscrito en el respectivo escalafón, será ratificado en su cargo como empleado de carrera. Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando

vez que la persona designada haya superado satisfactoriamente el período de prueba y que su nombre sea inscrito en el respectivo escalafón, será ratificado en su cargo como empleado de carrera. Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. El período provisional no podrá exceder cuatro meses.”.

El Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, en cuanto a la provisionalidad determinó:

“TITULO II

Vinculación a los empleos de carrera

Provisión de empleosExpediente: 2019-00142-01

Actora: YUDITH ROCIO RODRÍGUEZ SUÁREZ

VS: SOPÓ (CUND)

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ART. 7º—La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (...) Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad”.

ART. 8º—Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.

autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.

PAR. TRANS. —La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramientos provisionales, sin previa convoc atoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

ART. 9º.—De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en casos de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter sé adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

cargo de carrera. El carácter sé adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

ART. 10. —Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

Frente a las causales de retiro del servicio de estos mismos servidores, la Ley 909 de 2004 que en su artículo 41 contiene las causales de retiro del servicio de los empleados públicos, no refiere expresamente a los provisionales. La norma reza:

“T I T U L O VII

RETIRO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS

Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;Expediente: 2019-00142-01

Actora: YUDITH ROCIO RODRÍGUEZ SUÁREZ

VS: SOPÓ (CUND)

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c) INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005

c) INEXEQUIBLE. Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005 d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vej ez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005 , en el entendido que para aplicar esta causal, e s requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte;

las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. Parágrafo 1º. INEXEQUIBLE. Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo. El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario. Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005 Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales cons agradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”

Y es que a pesar de esa aparente discrecionalidad que permite el retiro de los provisionales a quienes no les ata fuero pleno de estabilidad con la administración, ya desde 1998 la Corte Constitucional en sentencia SU-250 con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, respecto a la necesidad de motivación de los actos administrativos de retiro del servicio, señaló:

ya desde 1998 la Corte Constitucional en sentencia SU-250 con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, respecto a la necesidad de motivación de los actos administrativos de retiro del servicio, señaló:

“Hoy en nuestro país, en la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209. La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señaladosExpediente: 2019-00142-01

Actora: YUDITH ROCIO RODRÍGUEZ SUÁREZ

VS: SOPÓ (CUND)

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en el mismo. La discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. La motivación se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos. Pone de manifiesto la vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar como la explicación, da da por la Administración, mediante

lo cual permite la viabilidad de los recursos. Pone de manifiesto la vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar como la explicación, da da por la Administración, mediante fundamentación jurídica, de la solución que se da al caso concreto. Y, porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar y por consiguiente para esa sociedad son importantes los motivos que originan una remoción; esta es una proyección del principio de publicidad y es corolario del Estado democrático. La publicidad, que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso.”

De manera más reciente y en el mis mo sentido se ha pronunciado dicha Corporación, como en Sentencia SU 917 de 2010 donde con ponencia del Dr.

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, señaló:

“ El deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias

democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. (…) La discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la arbitrariedad y el capricho del funcionario. La discrecionalidad relativa atenúa entonces la exigencia de motivación de ciertos actos, aun cuando no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y podrían dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en el artículo 84 del CCA (…) La Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión.”

Igualmente, y luego de diferentes posturas asumidas por el Consejo de Estado respecto del deber de motivar, es claro dicho Tribunal en afirmar que dicho deber es ineludible. Así por ejemplo en sentencia de 23 de septiembre de 2010,Expediente: 2019-00142-01

Estado respecto del deber de motivar, es claro dicho Tribunal en afirmar que dicho deber es ineludible. Así por ejemplo en sentencia de 23 de septiembre de 2010,Expediente: 2019-00142-01

Actora: YUDITH ROCIO RODRÍGUEZ SUÁREZ

VS: SOPÓ (CUND)

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Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación 25000-23-25-000-200501341-02 (088308) determinó que la discrecionalidad de que trata el parágrafo 2º de la norma transcrita en precedencia, se refiere solo a los empleados de libre nombramiento y remoción y por tanto, en cuanto a los provisionales la declaratoria de insubsistencia deberá estar motivada. Así se expresó:

“La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado (25), de tal

nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado (25), de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (L. 909/2004, art. 41, par. 2º, inc. 2º).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en lo s artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del Decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediant e la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de (sic) produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos(26) de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado,

desempeñando en provisionalidad empleos(26) de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de pr odigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (L. 909/2004, art. 41, D. 1227/2005, art. 10), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.”

De las normas y la jurisprudencia trascritas, concluye la Sala que el nombramiento provisional constituye una de las modalidades de provisión transitoria y excepcional de empleos de carrera y su finalidad es la de garantizar la eficiencia en la función administrativa ante la vacancia de un empleo público y propender por alcanzar los fines esenciales del Estado mientras éstos seExpediente: 2019-00142-01

Actora: YUDITH ROCIO RODRÍGUEZ SUÁREZ

VS: SOPÓ (CUND)

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asignan en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Igualmente se tiene que así como está reglado el nombramiento en provisionalidad, también lo está el retiro del servicio de este tipo de empleados,

asignan en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Igualmente se tiene que así como está reglado el nombramiento en provisionalidad, también lo está el retiro del servicio de este tipo de empleados, los cuales si bien no tienen un fuero de absoluto de estabilidad en el empleo, la legislación y la jurisprudencia les ha asignado una estabilidad relativa que implica entre otros aspectos la existencia de unas causales de retiro y de unos requisitos para el mismo entre los que se encuentra la necesidad de motivación del acto administrativo que así lo dispone.

Así pues, los actos administrativos que retiran del servicio a un empleado provisional, conforme el estudio realizado en precedencia, deben ser motivados; lo cual en todo caso es un aspecto relevante dentro de la discusión jurídica pues según la actora.

La accionada señala que la razón del retiro de servicio fue el vencimiento del término por el cual se le nombró en la Resolución que es del siguiente tenor:

RESOLUCIÓN 241 DE 2018

POR LA CUAL SE PRORROGA UN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN LA

PLANTE DE PERSONAL DEL