TA CUN - 25899333300220170007801-(01-07-2021)

Radicado: 2017-0078-01

Demandante: Alejandro Mancera Mancera Demandada: NaciónMin. Educación – Fonpremag y otros

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

Expediente Rad. No. 2.017 - 00078-01

Demandante: ALEJANDRO MANCERA MANCERA Demandado: Nación – Ministerio de E ducación Nacional –

FONPREMAG – y Fiduprevisora S.A.

Controversia: Reconocimiento de sanción moratoria – cesantías definitivas

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá , que acce dió a las pretensiones de la demanda.

1. DEMANDA El señor ALEJANDRO MANCERA MANCERA, a través de apoderado judicial especial han promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación N acional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG y la Fiduprevisora S.A., pretendiendo sea declarada la nulidad del acto administrativo ficto negativo respecto de la petición presentada el 18 de mayo de 2016, relativa al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción por pago tardío de las cesantías

declarada la nulidad del acto administrativo ficto negativo respecto de la petición presentada el 18 de mayo de 2016, relativa al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción por pago tardío de las cesantías definitivas. Subsidiariamente pretende que se declare la nulidad del Oficio No. 20160171075761 de 26 de septiembre de 2016, emitido por la Fiduprevisora S.A. Como restabl ecimiento del derecho pretende se condene a la demandada a reconocer, liquidar y pagar la sanción por mora prevista en las Leyes 244 de 1.995 y 1071 de 2.006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitiva s, equivalentes a la suma de $19.980.590.Radicado:2017-0078-01

Demandante: Alejandro Mancera Mancera Demandada: NaciónMin. Educación – Fonpremag y otros

Que los valores resultantes sean indexados y se condene en costas a la demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada Son fundamento de las pretensiones los siguientes hechos:

1. Que el demandante solicitó el pago de las cesantías definitivas el día 24 de marzo de 2.015.

2. Que la Secretaría de Educación de Cundinamarca, por medio de la Resolución No. 1119 de 4 de septiembre de 2.015 , ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas en la suma de

$131.859.816.

3. Que de acuerdo con los términos legales debi eron ser pagadas el día 3 de julio de 2.015. Sin embargo, sólo hasta el día 13 de enero de 2.016 se produjo el pago correspondiente.

$131.859.816.

3. Que de acuerdo con los términos legales debi eron ser pagadas el día 3 de julio de 2.015. Sin embargo, sólo hasta el día 13 de enero de 2.016 se produjo el pago correspondiente.

4. Que presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías ante la instancia gubernativa el 18 de mayo de 2.016, y a la fecha de presentación de la demanda no se ha conocido respuesta expresa.

5. Que la Fiduprevisora S.A., expidió el Oficio No. 20160171075761 de 26 de septiembre de 2016, negando el pago de las cesantías.

6. Que el 3 de febrero de 2.01 7, presentó solicitud de conciliación prejudicial y la audiencia se surtió el día 9 de marzo de 2.017 en la Procuraduría y entregada el acta el día 17 del mismo mes y año.

7. La demanda fue presentada el día 28 de marzo de 2.017 y repartida al Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Zipaquirá ( el. 29 del expediente).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INSTAURADA La parte demandada – FONPREMAG, a folios 43 y siguientes del expediente, presentó la contestación a la demanda. Se opone a la prosperidad de las pretensiones. Propuso como excepci ones previas la falta de legitimación en causa por pasiva de la Nación – Fonpremag y, la perentoria de inexistencia de la obligación porque la Ley 1071 de 2.006 no aplica a los docentes oficiales ya que ellos están regulados por la Ley 91 de 1.989.Radicado:2017-0078-01

perentoria de inexistencia de la obligación porque la Ley 1071 de 2.006 no aplica a los docentes oficiales ya que ellos están regulados por la Ley 91 de 1.989.Radicado:2017-0078-01

Demandante: Alejandro Mancera Mancera Demandada: NaciónMin. Educación – Fonpremag y otros

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA DE PRIMERA INSTANCIA En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Zipaquirá, quien en audiencia pública del día 7 de febrero de 2.018, profirió sentencia ordenado a la demandada reconocer y pagar la sanción moratori a correspondiente a 144 días. Así mismo condenó en costas a la entidad por la suma de $200.000.

4. RECURSO DE APELACIÓN El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFONPREMAG, interpuso recurso de apelación el cual obra a folios 91 y siguientes del expediente, en contra de la providencia . Sostiene que no se probó la mala fe de la entidad , y que la conducta desplegada por la entidad en el proceso, en cuanto se opuso a las pretensiones, no justifica la imposición de la condena en costas, por cuanto ejerció legítimamente la defensa técnica de la entidad . P ide además la revocatoria de la demanda con el argumento de que no es procedente la sanción por mora ya que los docentes oficiales tienen normas legales especial que regulan los salarios y prestaciones, y allí no está contemplada la sanción impuesta en la sentencia. Finalmente indica que, la entidad legitimida en la causa por pasiva es la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca por ser la empleadora del demandante.

los salarios y prestaciones, y allí no está contemplada la sanción impuesta en la sentencia. Finalmente indica que, la entidad legitimida en la causa por pasiva es la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca por ser la empleadora del demandante.

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a estudiar y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de fecha 7 de febrero de 2.018 , estimatoria de las pretensiones de la demanda proferida por el Juzgado

Segundo (2º) Administrativo de Zipaquirá. Marco normativo Ley 244 de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los empleados públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” establece el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas. Esta ley fue modificada y adicionada por la Ley 1071 de 30 de julio de 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995,Radicado:2017-0078-01

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se regula el pago de las cesa ntías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, que en el artículo primero establece quienes son los destinatarios para su aplicación: Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los

aplicación: Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Norma que como se advierte no excluyó a los docentes oficiales, y adicionalmente dispuso los términos para el reconocimiento de las cesantías definitivas en los siguientes términos: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la sol icitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, pa ra cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. (Negrita de la Sala) Los hechos probados  Se encuentra probado que el señor ALEJANDRO MANCERA MANCERA, presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 24 de marzo de 2015.  Que la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca – FOMPREMAG, mediante la Resolución No. 001119 de 4 de septiembre de 2015, liquidó y reconoció las cesantías definitivas en la suma de $131.859.816.  Que la Fiduprevisora dejo a disposición del demandante el valor de las cesantías en el Banco BBVA el 1 de diciembre de 2015, el cual no fue cobrado, por lo que se hizo necesario reprogramar la entregaRadicado:2017-0078-01

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para el 13 de enero de 2016, de acuerdo a l certificado de pago expedido por la Fiduprevisora que obra a folio 81 del expediente. Del caso en concreto En el sub lite, la solicitud fue presentada el día 24 de marzo de 2.015, por lo que la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para realizar el correspondiente pago, so pena de verse obligada a reconocer

Del caso en concreto En el sub lite, la solicitud fue presentada el día 24 de marzo de 2.015, por lo que la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para realizar el correspondiente pago, so pena de verse obligada a reconocer y pagar la sanción de un día de salario por cada día de mora conforme las normas legales que vienen citadas, es decir, que por tarde debió hacerse el día nueve (9) de julio de 2.015. Sin embargo, el pago se produjo el día 1° de diciembre de 2015, cuando el dinero quedo a disposición de la parte demandante, siendo retirada el 13 de enero de 2.016 , es decir, transcurrieron ciento cuarenta y cuatro (144) días calendario constitutivos de la mora causada desde el nueve (9) julio de 2.015 hasta el día 30 de noviembre de 2.015, cuando se produjo el pago (término contado hasta el día anterior del pago). La parte recurrente argumenta que no es procedente el pago de la sanción ordenada en la providencia recurrida porque el demandante ostentó la condición de docente oficial y el régimen salarial y prestacional especial de los docentes está contemplado en la Ley 91 de 1.989, norma esta que no consagra la sanción reclamada de días de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. Ha determinado la jurisdicción que la sanción por mora prevista en las Leyes citadas, es aplicable a la totalidad de los empleados públicos de todos los niveles de la administración pública y en relación con todos los servidores públicos sin atender el sector al cual pertenezcan. Es cierto que la Ley 91 de 1.989 , no consagra esa sanción, pero el Código Civil prevé

todos los niveles de la administración pública y en relación con todos los servidores públicos sin atender el sector al cual pertenezcan. Es cierto que la Ley 91 de 1.989 , no consagra esa sanción, pero el Código Civil prevé que cuando un acreedor paga encont rándose constituido en mora debe pagar por esa mora. Y, en materia de cesantías a los empleados o ex empleados públicos, esa mora – consecuencia la han previsto las leyes que vienen citadas. Además, establece la Constitución que el trabajo tiene la condición de derecho fundamental con protección especial del estado en todas sus modalidades. Las cesantías parciales o definitivas derivan de ese derechoRadicado:2017-0078-01

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al trabajo. El artículo 53 de la Carta, ordena que en materia laboral debe observarse el principio de la favorabilidad al trabajador. En la providencia recurrida se ordenó pagar una sanción correspondiente a 144 días, la cual como se advierte fue corroborada por esta Sala, y por lo tanto, se confirmará en este sentido la sentencia de primera instancia. De la falta de legitimación en la causa por pasiva Para resolver se tiene que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, es una cuenta especial creada por la Ley 91 de 1989, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Y ejecuta tal función por medio de la Fiduprevisora con autorización legal para ello.

sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Y ejecuta tal función por medio de la Fiduprevisora con autorización legal para ello. Se observa en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, que una de las funciones del FONPREMAG, es la de pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales afiliados al fondo, así:

“ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

(…)

En efecto, las Secretarías de Educación territoriales no constituyen centro de imputación de la responsabilidad administrativa de reconocer ni pagar pensiones, cumplen funciones de cooperación interadministrativas de elaboración de los proyectos de decisiones y cuando los expiden lo hacen en razón a una delegación administrativa, pero en últimas, el FONPREMAG es quien reconoce y paga, esto último se repite, a través de la Fiduprevisora S.A. Por tal razón la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio si tiene legitimación en la causa por ser la entidad encargada , por ley , delRadicado:2017-0078-01

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reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al fondo, y siendo las cesantías una prestación social, es dicha entidad quien responde igualmente por la sanción moratoria por el pago tardío de las

reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al fondo, y siendo las cesantías una prestación social, es dicha entidad quien responde igualmente por la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas, por lo que se desestima la oposición del recurrente. De las costas En punto a resolver la inconformidad en la condena en costas , es menester manifestar que es cierto que es criterio mayoritario de la Sala, acatar el presupuesto constitucional de 1991, que indica que la responsabilidad objetiva en Colombia se encuentra proscrita, por ende, no es posible atribuir responsabilidad sin que se demuestre los presupuestos de la misma, para efecto de condena en costas que se demuestre que ha existido mala conducta o dilatoria. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone lo siguiente: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Por su parte el artículo 361 del Código General del Proceso, en lo relacionado con las costas señala lo siguiente: “Artículo 361. Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criter ios objetivos y verticales en el expediente de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes”. A pesar de ello, como ya se mencionó la Sala es partidaria de la posición esgrimida en la sentencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra,

expediente de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes”. A pesar de ello, como ya se mencionó la Sala es partidaria de la posición esgrimida en la sentencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra, radicado: 03722017 del 02 de febrero de 20191, en lo que se refiere a que la sanción por costas procesales debe atender la valorización estricta para probar la mala fe de las actuaciones provenientes de las partes. Lo anterior, en concordancia con la disposición cons titucional en la que pr oscribe toda responsabilidad objetiva, y acorde con el derecho

1 Véase también: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 250002342000201301959 01 (2655-2014). Actor: Teresa Elena Sánchez Bermúdez. Demandado: COLPENSIONES. 3 de noviembre DE 2016.Radicado:2017-0078-01

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fundamental de acceso a la administración de justicia; entendiendo que ante el riesgo de una eventual condena en costas de manera objetiva el demandante se privaría de accionar la jurisdicción, pues se encontraría ante la afectación inminente de su patrimonio pagando un profesional del derecho que lo represente y adicionalmente el valor de las costas, lo que conllevaría a no ejercer el derecho a que su situación particular sea valorada por un juez. En razón a lo anterior y resaltando la prevalencia de las proposiciones constitucionales frente a las demás disposiciones legales,

conllevaría a no ejercer el derecho a que su situación particular sea valorada por un juez. En razón a lo anterior y resaltando la prevalencia de las proposiciones constitucionales frente a las demás disposiciones legales, se acoge el criterio subjetivo para determinar la condena en costas, de manera que se procederá a revisar las actuaciones de la entidad demandada. Se tiene que el FONPREMAG presentó escrito de contestación dentro del término legal oponiéndose a las pretensiones de la demanda, y presentando las excepciones de falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley , actuación concordante con el ejercicio del derecho fundamental a la legitima defensa. S e hizo presente en las audiencias públicas programadas y participó de manera activa para que se surtiera el curso normal del proceso y sin hacer i ntervenciones que dilataran injustificadamente el proceso. En la audiencia de alegaciones y ju zgamiento realizada el día 7 de febrero de 2018, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia, el cual sustentó por escrito dentro del término, oponiéndose a la decisión tomada por el A quo argumentando su descontento. La anterior actuación procesal no demuestra mala fe por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FONPROMAG, por el contrario, se advierte una defensa técnica acorde con las etapas del procesales que se debían surtir dentro del medio de control impetrado. Por lo que no siendo necesarias más argumentaciones, se confirmará parcialmente la sentencia emitida por el Juzgado Segundo (2 °) Administrativo de Zipaquirá, el 3 de febrero de 2018, que accedió a las

Por lo que no siendo necesarias más argumentaciones, se confirmará parcialmente la sentencia emitida por el Juzgado Segundo (2 °) Administrativo de Zipaquirá, el 3 de febrero de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda y se modificará el ordinal cuar to el cual quedará en los siguientes términos: “CUARTO: No hay lugar a condena en costas”.Radicado:2017-0078-01

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Considerando que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita y que a lo largo de la actuación procesal no se acreditó que la parte demandada hubiera observado una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida en esta instancia, no procede la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia emitida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Zipaquirá, el 3 de febrero de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda ; y se modificará el ordinal cuatro el cual quedará en los siguientes términos: “CUARTO: No hay lugar a condena en costas”. Segundo.- No hay condena en costas. Tercero.- Notificada esta providencia, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes

la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada