TA CUN - 258993333002201800031-01-(22-11-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 25899-33-33-002-2018-00031-01

Demandante: ARACELY ARÉVALO TRIANA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionada, contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES.

La señora Aracely Arévalo Triana solicitó se declare la nulidad de la Resolución núm. 085 de 20 de enero de 2017, a través de la cual fue reconocida su pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos en el año anterior al cumplimiento de su estatus jurídico de pensionada.

de 20 de enero de 2017, a través de la cual fue reconocida su pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos en el año anterior al cumplimiento de su estatus jurídico de pensionada. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a FOMAG a reliquidar la pensión de jubilación docente que le fue reconocida en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores de salariales devengados durante el año anterior a su estatus jurídico de pensionada. También requirió el pago de las diferencias dejadas de percibir a partir de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina, sumas que solicita sean debidamente indexadas. Finalmente, solicita el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se dé cumplimiento a la condena.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: - La demandante nació el 15 de noviembre de 1961. - Laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial.Página 2 de 10

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Demandante: Aracely Arévalo Triana - Una vez cumplió con los requisitos previstos en la ley para acceder a la pensión jubilación, el FOMAG le reconoció dicha prestación mediante Resolución núm. 85 de 20 de enero de 2017. - La pensión fue liquidada sin incluir la totalidad de factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionada.

de enero de 2017. - La pensión fue liquidada sin incluir la totalidad de factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionada.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: - Legales: Ley 91 de 1989, art. 15; Ley 33 de 1985, art. 1; Ley 62 de 1985 y Decreto 1042 de 1978. El apoderado judicial de la parte actora precisó que según lo previsto en la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los docentes afiliados al FOMAG debe establecerse tomando como referencia la fecha de vinculación al servicio educativo estatal, esto quiere decir que si el ingreso del docente fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional es el preceptuado en la Ley 91 de 1989, y si fue posterior, es el contemplado en la Ley 100 de 1993. En virtud de lo anterior, indicó que la demandante fue vinculada al servicio docente oficial antes de la entrada vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual le es aplicable la Ley 91 de 1989 y demás normas a las que remite la referida ley. Indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación jurisprudencial calendada 4 de agosto de 2010 (expediente núm. 250002325000-200607509-01), según la cual, las pensiones de los empleados públicos reconocidas de acuerdo con la Ley 33 de 1985, deben ser liquidadas tomando como ingreso base el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente

07509-01), según la cual, las pensiones de los empleados públicos reconocidas de acuerdo con la Ley 33 de 1985, deben ser liquidadas tomando como ingreso base el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente del nombre que le otorgue la entidad pagadora, previa práctica de deducciones sobre los factores que no se hubiere cotizado, premisa que considera aplicable a los docentes. Explicó que si la entidad accionada no efectuó el descuento por aportes a pensión sobre las primas y bonificaciones percibidas por la docente en actividad, esto no es óbice para que reliquide su prestación con los factores sobre los que no haya realizado aportes, en razón a que puede realizar el descuento respectivo durante el periodo que corresponda.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Pese a que fue debidamente notificado (f. 99-103), el Ministerio de Educación no contestó la demanda.

2. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, en sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), accedió a las pretensiones de la demanda (fs. 117 a 120).

Luego de referir que el personal docente del sector oficial está exceptuado de la aplicación del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, y de aludir a las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, concluyó que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta última, se regirían por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, mientras que los demás tendrían los derechos del régimen de prima media con prestación

la entrada en vigencia de esta última, se regirían por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, mientras que los demás tendrían los derechos del régimen de prima media con prestación definida, con excepción del requisito de edad. Enseguida, señaló que en el presente caso era necesario estudiar la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, momento en el que analizó el art. 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, así como la interpretación que de esa norma efectuó el Consejo de Estado en sentencia de 04 de agosto de 2010, según la cual, las pensiones reconocidas enPágina 3 de 10

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Demandante: Aracely Arévalo Triana virtud de la Ley 33 de 1985 deben ser liquidadas con la totalidad de factores de salario devengados durante el último año de servicios.

Luego, precisó que si bien el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que revaluó la tesis destacada con anterioridad, señaló que dicha sentencia no es aplicable al caso particular de los docentes, por tanto, su régimen pensional es el que estableció la Ley 91 de 1989. Así, indicó que la presente controversia se resolvería con los postulados de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Al entrar a analizar el caso particular, realizó un paralelo entre los factores reconocidos en el acto administrativo que reconoció la pensión de la docente y los devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionada, y encontró que no fueron

el acto administrativo que reconoció la pensión de la docente y los devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionada, y encontró que no fueron incluidos los factores de prima de navidad y prima de servicios, por lo que accedió a su inclusión, y además ordenó efectuar los descuentos de aportes respectivos sobre tales factores. Finalmente, condenó en costas a la parte vencida.

3. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la entidad accionada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos (CD minutos 41:44 a 43:02): Explicó que en anteriores oportunidades, para resolver la controversia de reliquidación pensional docente se aplicaba lo previsto en la sentencia de 04 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado; sin embargo, la nueva sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, abandonó la interpretación contenida en la providencia de 2010, y en consecuencia, las pensiones de jubilación del personal docente deben ser liquidadas únicamente sobre los factores que sirvieron de base para las cotizaciones al sistema. Esto, en consideración al principio de sostenibilidad fiscal.

Con fundamento en lo anterior, solicitó sea revocada la decisión de primera instancia.

4. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES La parte actora y la parte demandada guardaron silencio. Por su parte, el Agente de

Ministerio Público, tampoco emitió concepto de fondo.

5. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

La Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 2288 de 1989, el artículo 8 del Acuerdo 209 de 1997 1, y los artículos 104, 106, 125, 152.2, 156.3 y 157 del CPACA.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la señora Aracely Arévalo Triana , en su calidad de docente oficial , tiene derecho a que la pensión de jubilación docente que percibe sea reliquidada teniendo en cuenta el promedio mensual de todos los factores de salario devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y la interpretación que el Consejo de Estado efectuó en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 20102. 1 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Acuerdo núm. 209 de 10 de diciembre de 1997, "Por el cual se establecen las reglas generales para el funcionamiento de los Tribunales Administrativos". 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente núm. 2006-7509-01.Página 4 de 10

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Demandante: Aracely Arévalo Triana 5.3. NORMATIVIDAD APLICABLE. 5.3.1. Pensión de jubilación docente: evolución normativa regular.

El artículo 3 del Decreto 2277 de 1979 determinó que los educadores oficiales que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial, no obstante, debe decirse que en materia pensional nunca gozaron de un régimen previsto específicamente para el gremio docente, hasta la expedición de la Ley 91 de 1989. Así, en principio, los docentes oficiales fueron destinatarios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6 de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y llegara a 50 años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de jubilación liquidada con el 75% del “promedio de los sueldos devengados durante el último año” . Posteriormente, sus derechos pensionales fueron regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el derecho a obtener una pensión de jubilación para aquellos que acumularan 20 años de servicio y cumplieran 55 años de edad, liquidada con el 75% “del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha determinado que “la especialidad del régimen [docente] comprende aspectos de administración de personal y algunas regulaciones en materia salarial y prestacional” 3, sin que ello signifique “que tengan un régimen pensional diferente o especial, pues para que exista debe estar definido en norma expresa y tener

[docente] comprende aspectos de administración de personal y algunas regulaciones en materia salarial y prestacional” 3, sin que ello signifique “que tengan un régimen pensional diferente o especial, pues para que exista debe estar definido en norma expresa y tener condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, es decir, no está[n] exento[s] de la aplicación de la Ley 33 de 1985, pues no está[n] cobijado[s] por un régimen especial de pensiones”. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció el régimen prestacional aplicable a todos sus afiliados, dentro del cual fue previsto, de manera específica, un régimen de pensión ordinaria de jubilación, según el cual, dicho personal gozaría del régimen pensional del sector público nacional, de la siguiente manera: “ARTÍCULO  15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Esas condiciones pensionales no variaron con el advenimiento del Sistema General de Seguridad Social Integral contenido en la Ley 100 de 1993 , normativa que, a voces del artículo 279 ejusdem, exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG, razón por la cual es posible afirmar que aun en vigencia del Sistema General de Pensiones, los docentes oficiales conservaron las prerrogativas previstas en la Ley 91 de 1989. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 7 de marzo de 2013, Expediente núm. 68001-23-31-000-2003-00650-01, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.Página 5 de 10

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Demandante: Aracely Arévalo Triana Todo permaneció así hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, que vino a escindir el

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Demandante: Aracely Arévalo Triana Todo permaneció así hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, que vino a escindir el régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales.

En efecto, el artículo 81 de esa norma estableció que e l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial sería “el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de [esa] ley”; sin embargo, enseguida dispuso que los docentes oficiales vinculados a partir de su entrada en vigencia (27 de junio de 2003), deben ser afiliados al FOMAG, y tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, “con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. Esa disposición, fue avalada por el Acto Legislativo 01 de 2005 y elevada así a cláusula superior, tal como quedó consignado en el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 de la Constitución Política. Así las cosas, es patente que el desarrollo normativo regular del régimen pensional docente trajo una suerte de clasificación entre los afiliados al FOMAG, que atiende,

fundamentalmente, a la fecha de ingreso al servicio, así:

1. Docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003.

Normas aplicables: Ley 91 de 1989 y Ley 33 de 1985.

Requisito de edad: 55 años.

Requisito de tiempo o semanas: 20 años de servicio.

Monto: 75%.

IBL – Componente temporal: último año anterior a la adquisición del derecho a pensión, en consideración de la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación prevista por el art. 5 de la Ley 224 de 1972; o último año de prestación de servicios, según corresponda. ii. Docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003.

Normas aplicables: Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.

Requisito de edad: 57 años.

Requisito de tiempo de servicios: según corresponda de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Monto: el que resulte de aplicar las reglas previstas en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, según corresponda en el tiempo.

IBL – Componente temporal: últimos 10 años o toda la vida laboral, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Visto lo anterior, en lo sucesivo, la Sala abordará el estudio relativo a los emolumentos que conforman el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones, asunto que, tradicionalmente ha ofrecido mayores inconvenientes interpretativos. 5.3.2. Integración del ingreso base de liquidación de las pensiones del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. – Componentes materiales de liquidación.

5.3.2. Integración del ingreso base de liquidación de las pensiones del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. – Componentes materiales de liquidación. El ingreso base de liquidación de las pensiones corresponde, en nuestro medio jurídico, a un elemento técnico de cálculo que se expresa en un valor cierto, al cual le es aplicada una tasa porcentual de reemplazo para obtener la cuantía dineraria inicial a la que asciende determinada prestación pensional. Dicho ingreso de liquidación, se sirve de dos instrumentos que lo conforman, a saber: i. Una unidad temporal , que refiere al periodo preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, verbigracia: 6 meses, 1 año, 10 años, o toda la vida laboral; y ii. Unos factores materiales , que se concretan en emolumentos salariales o prestacionales que la autoridad competente ha señalado como integrante de la base de liquidación de aportes al sistema pensional, o de la pensión misma. Como se dijo, el Tribunal ahora abordará el análisis concerniente a los factores llamados a integrar la base de liquidación de las pensiones de los afiliados al FOMAG, atendiendo la existencia de varios regímenes aplicables.Página 6 de 10

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Demandante: Aracely Arévalo Triana Sobre el particular la Sala advierte que, con anterioridad, el Consejo de Estado había determinado que los docentes oficiales destinatarios de la Ley 91 de 1989 configuraban sus derechos pensionales de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley 33 de 1985, y la

determinado que los docentes oficiales destinatarios de la Ley 91 de 1989 configuraban sus derechos pensionales de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley 33 de 1985, y la interpretación que de dicha norma efectuó en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esa Corporación el 4 de agosto de 20104, según la cual, las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 debían ser liquidadas con inclusión de todos aquellos emolumentos que tengan el carácter de factor salarial, independientemente de su denominación. No obstante, dicha regla fue reevaluada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, Tribunales que, en orden a determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispusieron acoger la previsión establecida por el inciso doce del artículo 48 superior (adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005), en el sentido de determinar que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”5. La pauta hermenéutica identificada, fue finalmente extendida a los docentes afiliados al FOMAG mediante sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección

Segunda del Consejo de Estado6, oportunidad en la que esa Corporación consideró: “51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (Resalta la Sala) En tal virtud, y con el objeto de identificar los factores que deben integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación los docentes destinatarios de las Leyes 91 de 1989, y 33 y 62 de 1985; y también de aquellos docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la Sección Segunda del Consejo de Estado dispuso fijar las siguientes reglas de unificación jurisprudencial:

“Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente núm. 2500023-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Para el efecto, ver: - Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-23 de 5 de abril de 2018, M.P. Dr. Carlos Bernal Pulido. - Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. - Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 5200123-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019, Expediente núm. 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), C.P. Dr. César Palomino Cortés.Página 7 de 10

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Demandante: Aracely Arévalo Triana factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (Énfasis del original)

Visto lo anterior, la Subsección acoge y acata la postura de unificación del Consejo de Estado, subreglas de interpretación normativa que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Subsección de Tribunal para todos aquellos casos en los que se discuta la liquidación de pensiones de jubilación de docentes afiliados al FOMAG. 5.3.3. Conclusiones. Como compendio de todo lo antedicho, la Sala se permite derivar las siguientes conclusiones, a manera de subreglas de interpretación normativa:

1. El ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al FOMAG, en su aspecto temporal, refiere a la norma aplicable a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. Así, quienes se rigen por la Ley 91 de 1989,

al FOMAG, en su aspecto temporal, refiere a la norma aplicable a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. Así, quienes se rigen por la Ley 91 de 1989, tienen derecho a que su pensión se liquide con el ingreso base correspondiente al lapso de 1 año, que puede ser el anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado7 o, si el beneficiario ya se hubiere retirado, el último año de prestación de servicios. Por otra parte, quienes se rigen por la Ley 812 de 2003 y ostentan los derechos de régimen de prima media, tienen derecho a una pensión liquidada sobre los últimos 10 años o toda la vida laboral, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

1. Los docentes beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, tienen derecho a una pensión liquidada sobre los factores de cotización enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y en las normas de tipo legislativo o reglamentario que las modifiquen o adicionen. iii. Los docentes destinatarios de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada sobre los factores de cotización señalados en el Decreto 1158 de 1994 y en las normas de tipo legislativo o reglamentario que modifiquen o adicionen ese listado. iv. En todo caso, los factores salariales que constituyen el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al FOMAG son, en estricto sentido, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o

las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al FOMAG son, en estricto sentido, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, siempre y cuando dichas cotizaciones estén autorizadas de manera legal o reglamentaria. En ese sentido, debe decirse que si las pensiones deben ser liquidadas únicamente con inclusión de todos los emolumentos que constituyen factores legales o reglamentarios de cotización al sistema, en aquellos casos en que el empleador no haya efectuado cotizaciones sobre estos, se impone ordenar el reajuste pensional respectivo, junto con el pago de las diferencias dinerarias no prescritas resultantes. Lo antepuesto, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional sentencia SU-226 de 2019, en la que indicó que “[e]l incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a

exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes”8. 5.4. ANÁLISIS CRÍTICO DEL CASO EN CONCRETO. 7 En consideración a la compatibilidad entre pensiones y salario docente prevista por el art. 5 de la Ley 224 de 1972. 8 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-226 de 23 de mayo de 2019, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera.Página 8 de 10

Radicación: 25899-33-33-002-2018-00031-01

Demandante: Aracely Arévalo Triana Descendiendo al sub exámine, recuerda la Sala que, en la presente oportunidad, la señora Aracely Arévalo Triana pretende la reliquidación de la pensión de jubilación que disfruta teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, de conformidad con lo previsto en el art. 15 de la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables, así como lo señalado en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

En el caso de autos se tiene probado que la demandante nació el 15 de noviembre de 1961 (f. 17), y que por ende, alcanzó la edad de 55 años el 15 de noviembre de 2016. Igualmente, trasciende en evidencia que prestó sus servicios como docente a la Secretaría de Educación Municipal de Zipaquirá desde el 01 de mayo de 1994 -sin que al momento de presentación de la demanda se hubiere retirado del servicio-, y le fue reconocida por parte de ese Ente Territorial, en nombre y representación del FOMAG, una pensión de jubilación

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