TA CUN - 258993333002201800078-01-(17-03-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Gloria Esther García de Forero Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía – CASUR – Ana Otilia Bohórquez – Jenny Forero Bohórquez Expediente : 258993333002201800078-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la s partes demandadas (f. 178 s y 183 s ) contra la sentencia proferida el 09 de abril de 2019 (f. 162 s.) por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Gloria Esther García de Forero , a través de apoderad a judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 8199 del 27 de octubre de 2016, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la sustitución de la pensión del señor José Leónidas Forero Montes a la señora Ana Otilia Bohórquez Russi y a la menor Jenny Paola Bo hórquez Russi y el Oficio del 25 de septiembre de 2017 en las cuales se le informa que mediante el acto administrativo anterior se resolvió la situación administrativa en torno a

Ana Otilia Bohórquez Russi y a la menor Jenny Paola Bo hórquez Russi y el Oficio del 25 de septiembre de 2017 en las cuales se le informa que mediante el acto administrativo anterior se resolvió la situación administrativa en torno a la sustitución de la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reconozca a favor de la demandante la sustitución de la asignación de retiro proporcional al tiempo de convivencia, “el cual fue de 17 años desde el 13 de marzo de 1971 hasta el año 1988” (f. 57)Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 2

Así mismo solicita que se condene a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro proporcional desde el 29 de agosto de 2016 fecha del fallecimiento del causante; los intereses moratorios hasta que se realice el pago efectivo; sumas que deben ser indexadas; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos

La apoderada de la parte actora refiere que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 13 de marzo de 1971 conviviendo hasta el año 1988; unión de la cual nacieron 5 hijos: Aura Mireya, José Fabián, Lucy Emelina, Gloria Yiselda e Ivón Xiomara Forero García, todos mayores de edad.

Indica q ue no hubo separación legal; y que pese a la separación de cuerpos la demandante dependía económicamente del causante para su

Emelina, Gloria Yiselda e Ivón Xiomara Forero García, todos mayores de edad.

Indica q ue no hubo separación legal; y que pese a la separación de cuerpos la demandante dependía económicamente del causante para su subsistencia como para el servicio médico, pues siempre la tuvo afiliada como cónyuge al servicio de salud de sanidad de la Policía Nacional.

Señala que el señor José Leónidas Forero Montes falleció el 29 de agosto de 2016. Anota que el 16 de agosto de 2017 solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro; pero mediante el Oficio del 25 de septiembre del mismo año, se le informó que la prestación había sido reconocida mediante la Resolución No. 8199 del 27 de octubre de 2016 a la señora Ana Otilia Bohórquez en calidad de compañera permanente y a la menor Jenny Paola Forero en calidad de hija.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como v ulnerados los artículos 1, 2, 13, 46, 49 y 53 de la Constitución Política; 3 numeral 3.7. de la Ley 923 de 2004; 11 y 39 del Decreto 4433 de 2004.

Manifiesta que los actos a dministrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, pues desconoce que el vínculo matrimonial de la demandante con el causante nunca se disolvió, que existió convivencia desdeAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 3

demandante con el causante nunca se disolvió, que existió convivencia desdeAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 3

el 13 de marzo de 1971 hasta el año 1988; y que pese a la separación de hecho siguió dependiendo económicamente, sino que también mantuvo la afiliación a salud como beneficiaria de su esposo.

Sostiene que conforme a las normas que regulan la sustitución pensional de en la Policía Nacional, al encontrase el vínculo matrimonial vigente, la prestación debe reconocerse tanto a la compañera como a la esposa en proporcionalidad al tiempo convivido como quiera que no existió convivencia simultánea, hecho que desconoció la Administración.

Manifiesta que la Entidad demandada al nega r el reconocimiento de la sustitución pensional proporcional al tiempo de convivencia a la demandante vulnera sus derechos al mínimo vital y a la salud pues no cuenta con los recursos para sufragar sus gastos mínimo s, que tiene especial relevancia al tratarse de una persona de la tercera edad.

4. Contestación de la demanda.

4.1. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (f. 106 s)

La apoderada judicial de la Entidad accionada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.

Hace un recuento normativo de los Decretos que regulan lo referente a la pensión sobreviviente para los miembros de la Policía Nacional e indica que ésta se debe reconocer de forma proporcional entre los beneficiarios de la misma siempre y cuando no se presenten controversias en la regulación, ya

pensión sobreviviente para los miembros de la Policía Nacional e indica que ésta se debe reconocer de forma proporcional entre los beneficiarios de la misma siempre y cuando no se presenten controversias en la regulación, ya que en caso de haberla procede la suspensión del trámite pensional, situación que no aconteció.

Manifiesta que la demandante no acreditó los requisitos mínimos para acceder al reconocimiento de la sustitución, pues no obra ninguna prueba en el expediente administrativo que demuestre la convivencia con el causante en los cinco años anteriores al deceso. Anota que la Ley acoge un criterio material para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, esto es la convivencia efectiva al momento del fallecimiento del titular de la prestación y no simplemente el formal como lo es el registro civil de matrimonio.Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 4

Indica que el causante manifestó en vida mediante escrito del 27 de diciembre de 2011, que ‘hace 23 años hago vida marital con la señora ANA OTILIA BOHÓRQUEZ RUSSI, quien se identifica con la CC (…), que en la actualidad tenemos tres hijos menores y que aunque soy casado con otra señora con la cual no hago vida marital, la que menciono en este escrito se hará acreedora al beneficio de pensión es la señora Ana Otilia Bohórquez Russi, en caso de fallecimiento del suscrito…’ (f. 110), por lo que a la demandante no le asiste el derecho que reclama.

Formula la excepción de “Inexistencia del derecho”.

4.2. Ana Otilia Bohórquez Russi y Jenny Paola Forero Bohórquez (fs.

por lo que a la demandante no le asiste el derecho que reclama.

Formula la excepción de “Inexistencia del derecho”.

4.2. Ana Otilia Bohórquez Russi y Jenny Paola Forero Bohórquez (fs. 130 s)

La apoderada de las demandadas se opone a las pretensiones de la demanda, pues el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro realizada a sus representadas se encuentra ajustada a derecho, teniendo en cuenta que el causante convivió compartiendo lecho y techo con la señora Ana Otilia por más de 28 años hasta el fallecimiento; y Jenny Paola se le reconoció en calidad de hija menor de edad.

Indica que, en el evento de existir algún derecho, solo se podría reconocer proporcional al tiempo de convivencia; solo respecto del 50% reconocido a la compañera, ya que el otro 50% fue reconocido a la hija menor de edad quien es beneficiaria conforme a la normas aplicables a este caso.

Manifiesta que la demandante no tiene derecho a la prestación que reclama, pues si bien contrajo matrimonio con el causante el cual no se disolvió, no se puede desconocer que desde el año 1988, existió una separación de hecho, finali zando con ello con la ayuda mutua, convivencia y la dependencia económica. Agrega que “si bien el causante no desafilió al servicio de salud de Sanidad Militar (sic) a la señora Gloria Esther García de Forero, lo hizo con el fin de que la señora contara con dichos servicios por su estado de salud, sin embargo, dicha situación no quiere decir que la señora García de Forero dependiera económicamente del causante o que existiera una relación de apoyo o auxilio mutuo entre ellos después de la separación de cuerpos”

sin embargo, dicha situación no quiere decir que la señora García de Forero dependiera económicamente del causante o que existiera una relación de apoyo o auxilio mutuo entre ellos después de la separación de cuerpos”

Señala que la señora Ana Otilia y el causante el 12 de diciembre de 2011, realizaron una declaración ante notario, en a que se indicó que convivíanAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 5

desde hace 23 años compartiendo lecho y mesa de manera permanente, con tres hijos; indicándose que t odos dependían del señor José Leónidas Forero (q.e.p.d), además que “esta declaración extraproceso sea para servir de prueba ante CASUR” (f. 133). Agrega que el causante el día 27 del mismo mes y año radicó ante la Entidad demandada oficio en el que indica que la señora Ana Otilia Bohórquez es la beneficiar ia de la pensión en caso d e su fallecimiento; pues era con ella con quien compartió 28 años de vida y no con la señora Gloria García.

5. La sentencia recurrida (f. 360 s)

El Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, en sentencia de 09 de abril de 2019 , accedió a las pretensiones de la demanda , en consecuencia resolvió:

“PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 8199 del 27 de octubre de 2016 por medio de la cual se reconoce una sustitución de asignación mensual de retiro del fallecido José Leónidas Forero Montes a favor de Jenny Paola Forero Bohórquez

2016 por medio de la cual se reconoce una sustitución de asignación mensual de retiro del fallecido José Leónidas Forero Montes a favor de Jenny Paola Forero Bohórquez en calidad de hija menor en un porcentaje del 50% y en calidad de compañera permanente a la señora Ana Otili a Bohórquez Russi en un porcentaje del 50%”.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del Oficio de fecha 27 de septiembre de 2017 …”, TERCERO: a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar la sustitución de la asignación mensual de retiro del fallecido (…) distribuyendo el porcentaje en partes iguales, es decir a favor de la señora GLORIA ESTHER GARCÍA DE FORERO en calidad de cónyuge supérstite el 50% y a favor de la señora ANA OTILIA BOHÓRQUEZ RUSSI, en calidad de compañera permanente el otro 50% efectiva a partir del 29 de agosto de 2006” (…) SÉPTIMO: CONDENAR a la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) al pago de costas y agencias en derecho, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 188 de la Ley 1437 de 2011, por secretaría liquídense una vez ejecutoriada la presente providencia, teniendo en cuenta la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el proceso y las agencias en derecho las cuales serán de $550.000. conforme a lo establecido por el Acuerdo 10554 de 2016”(f. 186 vto)

El a quo precisó que el causante falleció el 29 de agosto de 2016 , por lo

$550.000. conforme a lo establecido por el Acuerdo 10554 de 2016”(f. 186 vto)

El a quo precisó que el causante falleció el 29 de agosto de 2016 , por lo que la norma aplicable al caso de autos son los artículos 11 y 40 del Decreto 4433 de 2004, disposiciones que determinan el orden de beneficiarios de laAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 6

pensión de sobreviviente y de sustitución de asignación de retiro y el derecho a la sustitución, las cuales trascribe. Cita la sentencia del 7 de junio de 2018 con radicado 2017 -01173-01 (AC) proferida por el Consejo de Estado, en la que se pronuncia en torno “ al reconocimiento en materia de sustitución pensional entre compañera permanente con convivencia durante cinco años anteriores a la muerte del causante y cónyuge con separación de hecho pero con sociedad conyugal vigente dado que, la Corte Constitucional en sentencia C336 24 de junio de 2014(…) al declarar exequible la expresión ‘ la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente’ contenida en el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003… ” en la que se concluyó que “ la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente, dado que los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos. En tal sentido, la sociedad de hecho que logre

separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente, dado que los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos. En tal sentido, la sociedad de hecho que logre conformar el pensionado o el afiliado con la compañera permanente solo cobrará efectos una vez esté liquidada la sociedad conyugal anterior” (f. 168)

Señala que en el presente caso se encuentra acreditado que la demandante contrajo matrimonio con el señor José Leó nidas Forero (q.e.p.d) el 13 de marzo de 1971, vinculo que se mantuvo vigente hasta el fallecimiento del causante el 29 de agosto de 2016. No obstante, existió una separación de hecho a partir del año 1988.

Manifiesta que respecto al derecho a la sustitu ción de la asignación de retiro entre compañera permanente y cónyuge con separación de hecho, pero con sociedad conyugal vigente, las Altas Cortes han reconocido a favor de la cónyuge con vínculo vigente el derecho a obtener una cuota parte de la sustitución de la prestación, aunque el causante hubiera convivido con la compañera permanente durante los últimos 5 años previos al fallecimiento.

Afirma que al estar vigente el vínculo matrimonial para el momento de la muerte del causante, le da derecho a la demandante a ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro, por lo que debe ser reconocido. Anota que la prestación se debe reconocer por partes iguales , entre la demandante en calidad de cónyuge supérstite y la compañera permanente, es decir un 50% a cada una; teniendo en cuenta que son las únicas beneficiarias, como quiera

que la prestación se debe reconocer por partes iguales , entre la demandante en calidad de cónyuge supérstite y la compañera permanente, es decir un 50% a cada una; teniendo en cuenta que son las únicas beneficiarias, como quiera que la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, mediante la ResoluciónAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 7

No. 7617 de 2017 , extinguió el 50% reconocido a Jenny Paola Forero Bohórquez y se acrecentó la cuota sustituida en el 100%.

Indicó que la señora Ana Otilia Bohórquez Russi no tiene que reintegrar suma alguna recibida como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro, pues la recibió de buena fe. Por último, condenó en costas a la Administración.

6. El recurso de apelación

6.1. Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional. (f. 178 s.)

La apoderada de la Entidad demandada manifiesta su inconformidad con el fallo recurrido únicamente en torno a la condena en costas y agencias en derecho, pues considera que la mismas no proceden.

Indica que si bien la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, sino que es el resultado de una derrota en el proceso según el artículo 365 del CGP, también lo es que se debe exigir prueba de su existencia tal como lo señala el numeral 8 de la norma en cita.

Anota que en este caso la sentencia le dio la razón a la parte demandante,

artículo 365 del CGP, también lo es que se debe exigir prueba de su existencia tal como lo señala el numeral 8 de la norma en cita.

Anota que en este caso la sentencia le dio la razón a la parte demandante, es decir, en principio, la vencida - Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacionaltendría que ser condenada en costas, pero como en el expediente no obra prueba que acredite que las costas reclamadas se causaron, procede su revocatoria.

6.2. Ana Otilia Bohórquez Russi y Jenny Paola Forero Bohórquez (f.183s.)

Inconforme con la sentencia, la apoderada de las demandadas ratifica los argumentos expuestos con la contestación de la demanda; y su apelación se dirige en contra de los numerales “primero, tercero y séptimo, por cuanto, las demás declaraciones resueltas corresponde impugnarlas a la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional” (f. 183)

Señala que si bien existió el v ínculo matrimonial entre la señora Gloria Esther García de Forero y el causante, el mismo fue desde el 13 de marzo deAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 8

1971 hasta el año 1988, es decir, por 17 años, cuando existió una separación de hecho; pues a partir de allí hizo una unión marital con la señora Ana Bohórquez de acuerdo a las declaraciones obrantes en el proceso y que no está en discusión duró por 28 años, por lo tanto, la demandante perdió la condición de beneficiaria de la prestación que reclama conforme a los

Bohórquez de acuerdo a las declaraciones obrantes en el proceso y que no está en discusión duró por 28 años, por lo tanto, la demandante perdió la condición de beneficiaria de la prestación que reclama conforme a los numerales 12.4 y 12.5 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, que dispone: “Pérdida de la condición de beneficiario. (…) 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.” (f. 213 vto).

Manifiesta que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se presenta conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución de la pensión, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la compresión y la vida en común al momento de la muerte, pues son esos los factores que legitiman el derecho reclamado, requisitos que en este caso cumple la señora Ana Otilia Bohórquez, al ser la persona con quien el causante convivió durante los 28 años anteriores de su fallecimiento.

Señala que se debe tener en cuenta que la señora Ana Otilia y el causante el 12 de diciembre de 2011, realizaron una declaración ante notario, en a que se indicó que convivían desde hace 23 años compartiendo techo, lecho y mesa de manera permanente, con tres hijos; indicándose que todos dependían del señor José Leónidas Forero (q.e.p.d), además que “esta declaración extraproceso sea para servir de prueba ante CASUR” (f. 133). Agrega que el causante manifestó ante la Entidad demandada de manera voluntaria , el 27 de diciembre de 2011, su deseo de que la señora Ana Otilia Bohórquez fuera

extraproceso sea para servir de prueba ante CASUR” (f. 133). Agrega que el causante manifestó ante la Entidad demandada de manera voluntaria , el 27 de diciembre de 2011, su deseo de que la señora Ana Otilia Bohórquez fuera la beneficiaria de la asignación de retiro, mediante oficio.

Insiste en que la persona que cumple los requisitos como beneficiaria para el reconocimiento de la prestación es la señora Ana Otilia Bohórquez, con quien el causante convivió los último 5 años antes del fallecimiento del causante. No obstante, señala que “en aras del derecho que le asiste a las partes, aplicando lo dispuesto en el inciso 2 del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que determinó: ‘Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporciónAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 9

al tiempo de convivencia con el fallecido’ (subrayado propio); la prestación no debió ser distribuida en partes iguales, 50%, pues la norma dispone que debe ser de acuerdo con el tiempo de convivencia; y como lo manifiesta la demandante solo convivió 17 años con el causante, mientras la señora Ana Bohórquez 28 años.

Señala que el a quo, pasó por alto que la Resolución No. 8199 de 2016

demandante solo convivió 17 años con el causante, mientras la señora Ana Bohórquez 28 años.

Señala que el a quo, pasó por alto que la Resolución No. 8199 de 2016 que reconoció la sustitución de la asignación de retiro, no solo a la señora Ana Bohórquez en un 50%, sino también a su hija menor de edad Jenny Paola Forero Bohórquez en el otro 50%, por lo tanto , la distribución entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, solo debió ser del 50% , correspondiéndole a la demandante por 17 años de convivencia un 37.77% y la compañera por 28 años de convivencia un 62.23%, pues fue solo hasta 28 de diciembre de 2017, con la expedición de la Resolución No. 7617 se que se acrecentó la prestación en un 100% a favor de la señora Ana Bohórquez, momento en que se debe aumentar a la cónyuge y a la compañera pero no en un 50% a cada una, sino conforme al porcentaje que les corresponde por convivencia con el causante.

Manifiesta que con la decisión del a quo, se está desconociendo que la Hija del causante Jenny Paola Forero Bohórquez, fue beneficiaria de la prestación en calidad de hija menor desde su reconocimiento a través de la Resolución 8189 del 27 de octubre de 2016 hasta la expedición de la Resolución No. 7117 del 28 de diciembre de 2017.

Por último, indica que al momento de fijarse las agencias en derecho el Juez de primera instancia no fue consecuente con la sentencia, dado que “no estableció de manera clara e inequívoca quien era el condenado en costas”, puesto

Por último, indica que al momento de fijarse las agencias en derecho el Juez de primera instancia no fue consecuente con la sentencia, dado que “no estableció de manera clara e inequívoca quien era el condenado en costas”, puesto que, la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional fue quien expidió los actos demandados, ya que la señora Ana Bohórquez y su hija Jenny Forero no tiene facultad de expedir actos administrativos de reconocimiento, por lo que solicita “se aclare de manera inequívoca quien debe costear los gastos procesales en caso de resultar alguna de las pares vencidas en pleito”( 192)Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 10

7. Trámite en segunda instancia:

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 201) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 205), la s partes allegaron escrito de alegatos en los siguientes términos:

7.1. Parte demandante (f. 217s)

Insiste en que la demandante cumple con los requisitos legales para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, “proporcional al tiempo de convivencia, la cual fue de diecisiete (17) años, desde el 13 de marzo de 1971 hasta el año 1988” (f. 217).

Resalta que “respecto a lo manifestado en el recurso de apelación por las

tiempo de convivencia, la cual fue de diecisiete (17) años, desde el 13 de marzo de 1971 hasta el año 1988” (f. 217).

Resalta que “respecto a lo manifestado en el recurso de apelación por las señoras ANA OTILIA BOHÓRQUEZ RUSSI y JENNY PAOLA FORERO BOHÓRQUEZ, estoy de acuerdo con el hecho de que la sustitución de asignación mensual de retiro del fallecido José Leónidas Forero Montes debe ser proporcional al tiempo de convivencia, el cual el de mi poderdante y demandante dentro del proceso de la referencia fue de fue de diecisiete (17) años, desde el 13 de marzo de 1971 hasta el año 1988.” (f. 217).

Indica que “de igual forma, estoy de acuerdo con el hecho de que la sustitución de la asignación de retiro (…) debe ser reconocida en principio, es decir desde el 29 de agosto de 2016 hasta la fecha en que la demandada JENNY PAOLA FORERO BOHÓRQUEZ cumplió 18 años de edad, es decir un 50% en la respectiva proporción para demandante y para la demandada ANA OTILIA BOHÓRQUEZ y el Otro 50% para la demandada JENNY PAOLA FORERO BOHÓRQUEZ, que a la momento de la muerte de su padre era menor de edad. De ahí en adelante, es decir a partir de la fecha de cumplimiento de los 18 años de edad de la demandada JENNY PAOLA FORERO BOHÓRQUEZ debe repartirse la sustitución de asignación mensual de retro del fallecido (…) en un 100% proporcional al tiempo de convivencia, entre la demandante y la demandada ANA OTILIA BOHÓRQUEZ” (f. 217)

retro del fallecido (…) en un 100% proporcional al tiempo de convivencia, entre la demandante y la demandada ANA OTILIA BOHÓRQUEZ” (f. 217)

Manifiesta que no está de acuerdo en que se revoque las costas y agencias en derecho, pues corresponden al rubro por apoderamiento dentroAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 11

del proceso y el Juez las reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo los criterios del artículo 366 del CGP.

7.2. La Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional (f. 207.)

Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en torno a la no procedencia de la condena en costas y agencias en derecho, pues conforme al numeral 8 del artículo 365 del CGP, se debe probar que se causaron, lo que no ocurrió en este caso.

7.3. Ana Otilia Bohórquez Russi y Jenny Paola Forero Bohórquez (f. 212 s.)

La apoderada de las citadas demandadas i nsiste en que la demandante perdió la calidad de beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro pese al vínculo matrimonial, por existir una separación legal de cuerpos y de hecho por más de 28 años , pues así lo afirmó la cónyuge cuando manifestó que convivió con el señor José Leónidas Forero desde el 13 de marzo de 1971 y hasta el año 1988.

Reitera que en aras del derecho que les asiste a las partes conforme el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, la sustitución debe ser

y hasta el año 1988.

Reitera que en aras del derecho que les asiste a las partes conforme el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, la sustitución debe ser reconocida entre la cónyuge y la compañera permanente proporcional al tiempo de convivencia; y no en partes iguales como lo determinó el a quo . Precisó que en tal porcentaje se debe determinar teniendo en cuenta solo la mitad de la asignación de retiro , pues el resto le había sido reconocido a su hija menor; y que solo se puede acrecentar la prestación a partir del 28 de diciembre de 2017, cuando Jenny Forero dejó de ser beneficiaria de la sustitución.

7.4. Ministerio Público.

El Procurador 21 Judicial para asuntos Administrativos mediante concepto (f. 221 s.) luego de resumir las pretensiones, hechos, contestaciones de la demanda y la sentencia de primera instancia, indica que el problema jurídico del presente asunto se contrae a determinar si “¿la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, que resolvióAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333002201800078-01 Pág. No. 12

favorablemente la solicitud de reconocimiento frente al causante José Leónidas Forero Montes, respecto a la distribución del porcentaje de la sustitución de la asignación de retiro en partes iguales y a la condena en costas, va en contra del ordenamiento jurídico o si por el contrario tiene plenos efectos”(f. 227)

Indica que el Consejo de Estado en sentencia del 30 de abril de 2009, ante

retiro en partes iguales y a la condena en costas, va en contra del ordenamiento jurídico o si por el contrario tiene plenos efectos”(f. 227)

Indica que el Consejo de Estado en sentencia del 30 de abril de 2009, ante un conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente, consideró que cuando el pensionado convivía al momento de fallecer con esta última, que aunque el criterio material de la convivencia es el factor determinante para declarar el derecho a la sustituc ión pensional, ante circunstancias especiales procede ordenar la distribución en partes iguales de la sustitución de la pensión. Anota que el Alto Tribunal precisó que “ la segunda parte del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decr eto 4433 de 2004, no prevé un trato discriminatorio injustificado para la compañera permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de idéntico contenido material en la Ley 100 de 1993, definió que el otorgamiento de una cuota parte de la m esada pensional para la cónyuge separada de hecho, obedece a los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es necesario acredita r la convivencia al momento de la muerte del causante” (f. 229)

En el caso concreto, indica que con forme a las pruebas obrantes en el plenario el señor José Leónidas Forero (q.e.p.d.) contrajo matrimonio con la señora Gloria García de Forero el día 13 de marzo de 1971, pero solo convivieron hasta el año 1988 es decir que existió una separación de hecho y