TA CUN - 258993333002201800205-01-(24-07-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Expediente: 25899-33-33-002-2018-00205-01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Luis Alfredo Suzunaga Herrera y Nohora Gecilia Rodriguez deSalgadoDemandado: Nación -- Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional dePrestaciones Sociales del MagisterioFomag y Fiduciaria laPrevisora S.A.

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la demandada contra el fallo proferidoel ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Segundo (2.°)Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante el cual accedió a laspretensiones de la demanda y condenó a la Nación — Ministerio de Educación Nacional —Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora S.A.,a devolver el 12% descontado para cotización en salud, de las mesadas pensionalesadicionales de diciembre y junio del señor Luis Alfredo Suzunaga Herrera y la señoraNohora Gecilia Rodríguez de Salgado, y a no continuar realizando dichos descuentos.

2. PRETENSIONES

2. PRETENSIONES El señor Luis Alfredo Suzunaga Herrera y la señora Nohora Gecilia Rodríguez de Salgado,en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácterlaboral, presentaron demanda contra la Nacién— Ministerio de Educación NacionalFondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, con el fin de que sedeclare! la existencia del silencio administrativo negativo, en relación con el derecho depetición radicado el 07 de noviembre de 2017 mediante el cual solicitaron la devolución ysuspensión de los descuentos del 12% de la mesada adicional de diciembre.

Se declare la nulidad del acto ficto o presunto mediante el cual se entiende decidida demanera negativa la solicitud radicada el 07 de noviembre de 2017, por medio de la cualsolicitaron la suspensión y reintegro de los descuentos en salud que se efectúan sobre lamesada adicional pensional de diciembre, con destino al régimen contributivo de salud. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,solicitan que se condene a la entidad demandada, a: ' Fls. 10 vto el expedienteExpediente: 25899-33-33-002-2018-00205-01 Página 2 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luis Alfredo Suzunaga Herrera y otraDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag2.1 Que se suspenda la totalidad del descuento que se efectúa a la mesada adicional dediciembre, como cotización al régimen contributivo de salud de la pensión de jubilaciónreconocida a la demandante.

2.2 El reintegro de forma indexada de la totalidad de los descuentos que se han efectuadosobre las mesadas adicionales de cada año. desde que se causó la pensión hasta el momentode la sentencia. aplicando para tal fin la variación del Índice de Precios al Consumidorcertificado por el DANE. 2.3 Que se reconozca y paguen los intereses moratorios causados a partir de la ejecutoriade la sentencia como lo establece el artículo 192 del CPACA. 2.4 Que se de cumplimiento al fallo que se profiera en los términos establecidos en losartículos 192 y 195 del CPACA, y que se condene a la demandada en costas y gastos delproceso en los términos del artículo 188 de la norma ibídem.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes?: 3.1 Los accionantes prestaron sus servicios como docentes para la Secretaría de Educaciónde Cundinamarca — Fomag. 3.2 El Fomag les reconoció el derecho a una pensión vitalicia de jubilación de la cual laFiduprevisora S.A., en calidad de administradora de los recursos del FomagSecretaría deEducación de Cundinamarca, asumió el descuento y pago de las deducciones para salud,correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, descontando el 12% para salud delas mesadas de junio y diciembre, en total el valor correspondiente al 24% sobrepasando lodispuesto por la ley. 3.3 Mediante petición del 7 de noviembre de 2017 solicitaron la suspensión del descuentodel 12% que se efectúa sobre las mesadas de junio y diciembre, sin que el Fomag les hayanotificado la decisión que la resuelva.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 El Ministerio de Educación Nacional contestó la demanda? en los siguientestérminos: se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de faltade legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en laley, y prescripción.

Argumentó que, la Ley 91 de 1989 establece el régimen pensional especial que ampara alos docentes oficiales para lo cual creó el Fomag, reglamentando el aporte de lospensionados para el servicio de salud en el artículo 8, el que ordena los descuentos sobretodas las mesadas pensionales incluyendo las adicionales. Agrega que, cuando la norma señala mesadas adicionales, está refiriendo a las mesadas dejunio y diciembre que constituyen aportes del pensionado a favor del fondo, los cualeshacen parte integral de los recursos del mismo. ? Fls. 15-16 del expediente Fls. 41-49 del expedienteExpediente: 25899-33-33-002-2018-00205-01 Página 3 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luis Alfredo Suzunaga Herrera y otraDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Por otra parte, indicó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que la tasa decotización para los docentes afiliados al Fomag es la señalada en las Leyes 100 de 1993 y797 de 2003, normas que establecen que el aporte del pensionado es del 12% sobre el valorde la mesada.

Expuso que, la Ley 812 de 2003 regula únicamente lo concerniente a la tasa de cotizacióny no regula lo referente a las mesadas sobre las cuales debe aplicarse, por tanto, debeentenderse que la Ley 812 de 2003 modifica la Ley 91 de 1989 únicamente en lo que serefiere a la tasa de cotización, en consecuencia, para efectos de establecer el número demesadas se debe continuar aplicando lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Con lo anterior, se demuestra que los descuentos sobre los cuales los demandantes solicitanel reintegro se han de efectuado de conformidad con la ley vigente aplicable, porconsiguiente, no hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto demandado, ni al eventualreintegro de los descuentos realizados. Concluye que, los descuentos efectuados a las mesadas adicionales de junio y diciembreson un deber constitucional y legal que garantizan en primer lugar la prestación del serviciode salud de manera universal, y en segundo lugar, aseguran la sostenibilidad financiera delSistema de Seguridad Social.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo (2.°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá medianteprovidencia del ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019) accedió a las pretensionesde la demanda, y condenó a la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fomag y a laFiduciaria la Previsora S.A., a devolver el 12% descontado para cotización en salud, de lasmesadas pensionales adicionales de diciembre y junio del señor Luis Alfredo SuzunagaHerrera y la señora Nohora Gecilia Rodríguez de Salgado. y a no continuar realizandodichos descuentos?,

Argumenta que, la Ley 100 de 1993 modificó la cotización para salud la cual estátotalmente a cargo del pensionado, pero a su vez a los pensionados se les preservan susderechos a mantener el poder adquisitivo de sus pensiones, en consecuencia, la mismanorma ordena el porcentaje que el pensionado debe asumir por concepto de cotización parasalud. Expone que, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley1122 de 2007 y, adicionalmente, por el artículo 1.° de la Ley 1250 de 2008, consagró quela cotización mensual al régimen de contributivo de salud de los pensionados será del 12%del ingreso de la respectiva mesada pensional, por lo que es claro que lo dispuesto en laLey 91 de 1989 perdió vigencia con la expedición de la Ley 812 de 2003, que hace remisiónexpresa de la Ley 100 de 1993 para regular los aportes que los pensionados deben realizarpara salud. Concluye que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1073 de 2002, quetaxativamente protegió la mesada adicional para que con respecto de ella solo pudieranrealizarse los descuentos establecidos en el artículo 1.? de la misma norma, entre los cualesno se encuentra el aporte a salud, es claro que la entidad accionada no puede hacer 4 Fls. 71-76 del expediente.Expediente: 25899-33-33-002-2018-00205-01 Página 4 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luis Alfredo Suzunaga Herrera y otraDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag

descuentos para aportes a salud sobre las mesadas adicionales, como así lo entendió la Salade Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1064 de 1993 conponencia del magistrado Augusto Trejos Jaramillo.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primerainstancia, solicita se revoque el fallo con el argumento de que el Fonpremag ha venidoaplicando los descuentos en salud en el 12% según lo estipulado en la Ley 812 de 2003,artículo 81. de acuerdo con lo ordenado en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual noencuentra razón del por qué se les condena y se les ordena no hacer estos descuentos, todavez que están actuando bajo el imperio de la ley y respetuosos de la misma.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 11 de febrero de 2019, ymediante providencia de 27 de febrero de 20197 se admitió el recurso de apelaciónimpetrado. Posteriormente, mediante auto de 20 de marzo de 2019% se corrió traslado a laspartes por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, términoen el cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación formulado, tal comolo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.” del artículo 328 del CódigoGeneral del Proceso.

8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde a la Sala determinar si, ¿el señor Luis Alfredo Suzunaga Herrera y la señoraNohora Gecilia Rodríguez de Salgado tienen derecho al reintegro de los descuentosefectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en lasmesadas de junio y diciembre, y a que a futuro no se realicen tales descuentos sobre lasmesadas pensionales adicionales que devengan, o si por el contrario, dicha deducciónresulta ajustada a derecho, como lo sostiene la demandada? 8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO FORMULADO 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Consideran que, el Fomag les realiza el descuento del 12% sobre las mesadas adicionalesque perciben, por concepto de aportes en salud, sin embargo, esa carga no la deben asumirporque resulta desproporcionada a los pensionados docentes que no están en obligación desoportar. 5 Recurso interpuesto y sustentado en la audiencia (CD Fl. 77) del expediente.© Fl. 81 del expediente.7 Fl. 86 del expediente.$ Fl. 92 del expediente.Expediente: 25899-33-33-002-2018-00205-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luis Alfredo Suzunaga Herrera y otraDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Página 5 de 13 8.3.2 TESIS DE LA DEMANDADA Considera que, no hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto demandado, ni al eventualreintegro de los descuentos realizados, toda vez que los descuentos efectuados a lasmesadas adicionales de junio y diciembre son un deber constitucional y legal que garantizanla prestación del servicio de salud de manera universal y aseguran la sostenibilidadfinanciera del Sistema de Seguridad Social.

8.3.3 TESIS DE LA JUEZ DE INSTANCIA Accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que el artículo 204 de la Ley 100 de1993, que fue modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y por el artículo 1.° dela Ley 1250 de 2008. consagró que la cotización mensual al régimen de contributivo desalud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, porlo que es claro que lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 perdió vigencia con la expedición dela Ley 812 de 2003, que hace remisión expresa de la Ley 100 de 1993 para regular losaportes que los pensionados deben realizar para salud. Sin embargo, de acuerdo con los establecido en el Decreto 1073 de 2002 taxativamenteprotegió la mesada adicional para que con respecto de ella solo pudiera realizarse losdescuentos establecidos en el artículo 1.° de la misma norma, entre los cuales no seencuentra el aporte a salud, por lo que la entidad accionada no puede hacer descuentos paraaportes a salud sobre las mesadas adicionales, como así lo entendió la Sala de Consulta yServicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1064 de 1993 con ponencia delmagistrado Augusto Trejos Jaramillo. 8.3.4 TESIS DE LA SALA La Sala mayoritaria revocará la decisión apelada, como quiera que los descuentosrealizados por la Fiduciaria La Previsora sobre las mesadas adicionales se encuentranajustados a derecho. bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellasrealizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal y estándestinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, en observancia del principio desolidaridad que también rige en este sistema.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO1. El señor Luis Alfredo Suzunaga Herreranació el 23 de septiembre de 1950, y la señoraNohora Gecilia Rodríguez de Salgado nació el02 de diciembre de 1958.

Documentales: Copia de las cédulasde ciudadanía Nos. 11.331.829 y20.758.387, vistas a folios 4 y 5 delexpediente.2. El Fomag reconoció la sustitución de lapensión de jubilación al señor Luis AlfredoSuzunaga, que en vida disfrutó la señora LuzStella Bolívar de Suzunaga como docente devinculación nacionalizada, mediante laResolución 2039 del 17 octubre de 1996, apartir del 7 de septiembre de 2006.El Fomag reconoció la pensión de jubilación ala señora Nohora Gecilia Rodríguez Salgado Documentales: Se extraen de lascopias de las Resoluciones Nos. 1048del 27 de abril de 2007, que reconocióla sustitución de la pensión dejubilación al señor Luis AlfredoSuzunaga (fs. 6-7), y la 1331 de 23 dejulio de 2014 que le reconoció lapensión a la señora Nohora GeciliaRodríguez Salgado, vista a folio 8 vtodel expediente.Expediente: 25899-33-33-002-2018-00205-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luis Alfredo Suzunaga Herrera y otraDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Página 6 de 13

Página 6 de 13 mediante la Resolución 1331 de 23 de julio de2014, a partir del 03 de diciembre de 2013.3. Con petición del 7 de noviembre de 2017,los demandantes solicitaron a la Secretaría deEducación de Cundinamarca— Fomag quesuspendiera el descuento para salud sobre lasmesadas adicionales de junio y diciembre decada año y les reintegrara de forma indexada latotalidad de los descuentos efectuados sobrelas mesadas adicionales de junio y diciembre.No hay constancia de que esta petición hayasido resuelta por la Secretaría de Educación deCundinamarca — Fomag.

Documental: Copia de la petición afolio 9 vto del expediente.

4. Los demandantes se encontraban vinculadoscomo docente cotizante del Fomag antes del 27de junio de 2003, si bien no hay constancia decuando se vinculó a señora Luz Estella Bolivarde Suzunaga (q.e.p.d.), sin embargo, la pensiónle fue reconocida el 17 octubre de 1996, estoes antes del 27 de junio de 2003, y la señoraNohora Gecilia Rodríguez Salgado se vinculódesde el 02 de mayo de 1980.

Documentales: Se extraen de lasResoluciones Nos. 1048 del 27 de abrilde 2007, que reconoció la sustituciónde la pensión de jubilación al señorLuis Alfredo Suzunaga (fs. 6-7), y la1331 de 23 de julio de 2014 que lereconoció la pensión a la señoraNohora Gecilia Rodríguez Salgado,vista a folio 8 vto del expediente.

10. MARCO NORMATIVO Y RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO 10.1 Planteamiento de los hechos jurídicamente relevantes El conflicto jurídico presentado se debe a que a los demandantes les fue reconocida lapensión mensual vitalicia de jubilación a través de las Resoluciones Nos. 1048 del 27 deabril de 2007, que reconoció la sustitución de la pensión de jubilación al señor Luis AlfredoSuzunaga (fs. 6-7) efectiva a partir de 07 de septiembre de 2006, y la 1331 de 23 de juliode 2014 que le reconoció la pensión a la señora Nohora Gecilia Rodríguez Salgado, efectivaa partir 03 de diciembre de 2013.

El 07 de noviembre de 2017 los accionantes solicitaron a la entidad el reintegro de losdineros descontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadasadicionales de junio y diciembre, petición que no fue resuelta. Según los demandantes, se deben suspender definitivamente los descuentos del 12%realizados para el sistema en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, porconsiguiente, se deben reintegrar los valores que les fueron descontados con loscorrespondientes ajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del derecho pensional. 10.2 Desarrollo de la tesis de la Sala. Descuentos para salud sobre la mesada adicional La Ley 4. de 1966? determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional condestino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecidode manera expresa por el Decreto No. 3135 de 1968! en el artículo 37, asi:

° “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones dejubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”1" “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimenprestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”Expediente: 25899-33-33-002-2018-00205-01 Página 7 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luis Alfredo Suzunaga Herrera y otraDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag “Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados porinvalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad queles pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica yhospitalaria.Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento(5%) de su pensión”.

Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 1969!! desarrolló la prestación asistencial, traducidaésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cadamesada pensional, así: “Artículo 90. Prestación asistencial.1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienenderecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica yhospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por laentidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta quepague la correspondiente pensión, bien directamente o mediantecontratación con una entidad de previsión social.3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidadpagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, paracontribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere esteartículo, suma que se descontará de cada mesada pensional” Mas adelante, la Ley 4. de 1976!? consagró la mesada pensional adicional de diciembre paralos pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos: “Artículo 5”.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas aquienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite elderecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes dediciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicionala su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo lacancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salariomínimo legal mensual más alto”.

Por su parte, la Ley 43 de 1984 establece en el artículo 5.° la prohibición expresa deldescuento para salud, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre,así: “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrádescontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5%de qué trata el ordinal 30 del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969;tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidadadicional”. Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad socialintegral, y en los artículos 50 y 142 estableció las mesadas pensionales adicionales, asi: 't Por el cual se reglamenta el Decreto No. 3135 de 196812 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictanotras disposiciones.Expediente: 25899-33-33-002-201 8-00205-01 Pagina 8 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luis Alfredo Suzunaga Herrera y otraDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag“ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez ojubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendocada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primeraquincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a unamensualidad adicional a su pensión.”

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Lospensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sectorpúblico, oficial, semioficial, en todos sus Órdenes, en el sector privado ydel Instituto de Seguros Sociales, asi como los retirados y pensionados delas Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesencausado y reconocido antes del primero (1° ) de enero de 1988, tendránderecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que lecorresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que secancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de losreajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán elreconocimiento y pago de los treinta dias de la mesada adicional sólo a @partir de junio de 1996.PARAGRAFO.-Esta mesada adicional sera pagada por quien tenga a sucargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces elsalario mínimo legal mensual.” Asimismo, el artículo 19 del mismo estatuto, respecto de las cotizaciones mensuales en elrégimen contributivo, estableció: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema generalde seguridad social en salud según las normas del presente régimen, serámáximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá serinferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán acargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un puntode la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía paracontribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”. O

En el mismo sentido, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988,prevé en el artículo 1.2 los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, esteestableció la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en lossiguientes términos: “Artículo 1°, Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad conel artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución quepague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley ylos reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimientode los requisitos legales. (...)Parágrafo. De conformidad con los articulos 50 y 142 de la Ley 100 de1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarsesobre las mesadas adicionales”.Expediente: 25899-33-33-002-2018-00205-01 Página 9 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luis Alfredo Suzunaga Herrera y otraDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagSin embargo, el parágrafo de la norma transcrita fue declaradao nulo por el Consejo deEstado!? en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos:

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado,dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizorelación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993. por la potísimarazón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamentelo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es biendistinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésimaredacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decirsimplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7°), como la ley43 de 1984 (artículo 5°) se relacionan con la mesada adicional que debenrecibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoypor el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mesde junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto,sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacerdescuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala elejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1° del decretoacusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicionalgobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, lapretensión se denegará. (...)”.

Finalmente, el artículo 1.° de la Ley 1250 de 2008!, que modificó la Ley 100 de 1993previó el monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientes términos: “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de lospensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional,la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008. (...)” (Eltexto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucionalmediante Sentencia C-430 de 2009.) 10.3 Descuentos para salud sobre la mesada adicional pensionados Fomag En relación con los pensionados por el Fomag, la Ley 91 de 1989! en el artículo 8.2estableció como fuente de los ingresos del fondo el 5% de cada mesada pensionaldevengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales, toda vez que la norma noestablece una excepción. Sin embargo, el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto porla Ley 812 de 2003!, será el que determinarán las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esdecir, el 12%, proporción que finalmente fue reiterada por la Ley 1250 de 2008"” para todoslos pensionados.

A pesar de lo anterior, la Ley 43 de 1984 en el artículo 5.° había establecido laimposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre para 13 C.E. Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. MP. Ana Margarita Olaya Forero.1 "Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003"15 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.‘6 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”17 Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 60 de la Ley 797 de 2003Expediente: 25899-33-33-002-2018-00205-01 Página 10 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luis Alfredo Suzunaga Herrera y otraDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagsufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada. Esta prohibición fue reiteradapor el Decreto 1073 de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectosrelacionados con los descuentos autorizados sobre las mesadas pensionales en el régimende prima media con prestación definida.

Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado! lo declaró nulo alestablecer que el Gobierno nacional se había excedido en la potestad reglamentaria, entanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes dediciembre. No obstante, la misma corporación, por medio de la Sala de Consulta y Servicio Civil'?,frente a la improcedencia del descuento aludido sobre las mesadas pensionales adicionales,se pronunció sosteniendo lo siguiente: “En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales dejunio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento(12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistemageneral de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe normaexpresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre yen relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que éstaequivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar dededucción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatoriopara salud es del 12% mensual (...)”. Bajo este enfoque, se venia sosteniendo por algunas autoridades judiciales que lasdeducciones por concepto de la prestación de servicios de salud sobre las mesadasadicionales de junio y diciembre, tratándose de los docentes adscritos al Fomag no eranprocedentes, por cuanto no existía en el ordenamiento jurídico positivo disposición quepermitiera efectuarlos, pues si bien la Ley 91 de 1989 señaló que el fondo debía financiarsecon el 5% de cada mesada pensional reconocida, incluyendo las adicionales, también lo esque la Ley 43 d