TA CUN - 258993333002201900270-01-(15-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – Con Resolución No. 16 del 12 de enero de 2018, la pensión fue reliquidada, en cumplimiento a una orden judicial / DESCUENTOS EN SALUD SOBRE LA MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE – Los descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre se empezaron a efectuar desde el 30 de noviembre de 2015 / PRESCRIPCIÓN – La parte actora, elevó la petición de suspensión y reintegro de los descuentos referidos, el 15 de julio de 2019 y presentó la demanda el 12 de noviembre de esa anualidad, operó el término de la prescripción, la demandante dejó transcurrir más de 3 años entre la efectividad del derecho y la petición, el pago correspondiente a la devolución de los aportes por concepto de salud de la mesada adicional de diciembre, debe ordenarse con efectos a partir del 15 de julio de 2016, los valores causados con anterioridad se encuentran prescritos.

Problema jurídico: ¿Determinar, si la entidad accionada está facultada legalmente para descontar aportes para salud sobre la mesada adicional correspondiente a l mes de diciembre que se le viene efectuando a la demandante, en su calidad de pensionada?

Extracto: “(…) A través de la Resolución No. 385 del 17 de abril de 2015, el Secretario de Educación del Municipio de Zipaquirá, reconoció la pensión d e jubilación por aportes a la docente (…) efectiva a partir del 11 de diciembre de 2014

Secretario de Educación del Municipio de Zipaquirá, reconoció la pensión d e jubilación por aportes a la docente (…) efectiva a partir del 11 de diciembre de 2014 (…) con Resolución No. 16 del 12 de enero de 2018, la pensión fue reliquidada, en cumplimiento a una orden judicial ( …) De conformidad con los extractos de pago emitido por la Fiduciaria S.A. visibles en los folios 28 y 29 del expediente, se evidencia los descuentos realizados en la mesada adicional de diciembre. (…) Mediante petición de 15 de julio de 2019, la demandante solicitó la suspen sión de los descuentos efectuados por concepto de salud en las mesadas ad icionales, así como el reintegro de los dineros descontados por este concepto ( …) En ese orden de ideas, advierte la Sala, que los descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre se empezaron a efectuar desde el 30 de noviembre de 20 15 (…) No obstante, la parte actora, elevó la petición de suspensión y reintegro de los descuentos referidos, el 15 de julio de 2019 y presentó la demanda el 12 de noviembre de esa anualidad (…) por lo que, se concluye que en sub examine, operó el término de la prescripción de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dado que la demandante dejó transcurrir más de 3 años entre la efectividad del derecho y la petición, lo que significa, que el pago corrrespondiente a la devolución de los aportes por concepto de salud de la mesada adicional de diciembre, debe ordenarse con efectos a partir del 15 de julio de 2016, por lo tanto,

del derecho y la petición, lo que significa, que el pago corrrespondiente a la devolución de los aportes por concepto de salud de la mesada adicional de diciembre, debe ordenarse con efectos a partir del 15 de julio de 2016, por lo tanto, los valores causados con anterioridad se encuentran prescritos. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C369 de 27 de abril de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 3 de febrero de 2005, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Exp. No. 3166-02.

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003 ; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365 ; Ley 2080 de 2021.Radicación: 258993333002-2019-00270-01

Demandante: France Elena Camargo Pachón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 258993333002-2019-00270-01

DEMANDANTE: FRANCE ELENA CAMARGO PACHÓN

DEMANDADA: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

TEMA: Descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No.0088

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la Sentencia del 8 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Circuito Judicial de Zipaquirá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, p retende la nulidad de l Oficio No. 20191072365571 del 2 4 de octubre de 2019 , por medio del cual, se negó el reintegro de los valores descontados por concepto de salud sobre la mesada adicional de diciembre de la pensión de jubilación, así como la suspensión de dichos descuentos.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG y /o

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG y /o FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. , a reintegrar y suspender la totalidad del descuento que se efectúa como cotización al régimen contribu tivo deRadicación: 258993333002-2019-00270-01

Demandante: France Elena Camargo Pachón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 salud sobre la mesada adicional de diciembre de la pensión de jubilación desde que adquirió el derecho a su reconocimiento.

Igualmente, solicitó el reconocimiento de intereses moratorios, e l cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y la actualización de los valo res adeudados con base en el IPC.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes

2. Hechos

Manifiesta que la señora France Elena Camargo Pachón laboró como docente del sector oficial, y por cumplir con los requisitos de edad y tiempo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le re conoció pensión a través de la Resolución No. 385 del 17 de abril de 2015, ajustada mediante la Resolución No. 16 del 12 de enero de 2018, con todos los factores salariales en cumplimiento de un fallo judicial.

Arguye que, la accionante devenga aparte de las 12 mesadas

mediante la Resolución No. 16 del 12 de enero de 2018, con todos los factores salariales en cumplimiento de un fallo judicial.

Arguye que, la accionante devenga aparte de las 12 mesadas correspondientes a cada mes del año, otra adicional, pagada al final del año, equivalente al 100% de una mesada pensional y a esta le han efectuado unos descuentos equivalentes al 12% o 12.5% con d estino al régimen contributivo de salud.

Expone que el 15 de julio de 2019, la demandante presentó petición ante la Secretaría de Educación de Zipaquirá - Fondo Nacional de Prestaci ones Sociales del Magisterio, en la que solicitó el reintegro y suspe nsión de los descuentos del 12% realizados en salud sobre la mesada adicion al de diciembre y la suspensión de los mismos.

Destaca que la entidad, remitió por competencia a la Fiduciaria la Previsora S.A. y esta entidad, con Oficio No. 20 191072365571 del 24 de octubre de 2019, actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio, profirió respuesta negativa a la solicitud.

Destacó que, desde el 11 de diciembre de 2014, día en el que la demandante adquirió el status pensional hasta la fecha de presentación de la demanda, se le adeuda la suma de $1.574.268.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Circuito Judicial de Zipaquirá, el

la demanda, se le adeuda la suma de $1.574.268.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Circuito Judicial de Zipaquirá, el 8 de octubre de 2020 , profirió sentencia a través de la cual, negó lasRadicación: 258993333002-2019-00270-01

Demandante: France Elena Camargo Pachón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguiente s

consideraciones:

Expuso que, para los pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 91 de 1989 estableció el 5% de cada mesada pensional devengada por el beneficiario incluyendo las adici onales, porcentaje que no va dirigido al Sistema General de Seguridad Social, sino como aporte para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sostuvo que, sobre el monto y distribución de las cotizaciones, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 el cual fue modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 del 2007 y a su vez, adicionado por el artículo 1° de la Ley 1250 del 2008, consagró que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva me sada pensional. Por lo anterior, no se puede decir que la Ley 100 vino a modificar las circunstancias de la Ley 91 respecto a la cotización para salu d sobre mesadas adicionales.

Mencionó que, se encuentra establecido que la actora desempeñaba el

pensional. Por lo anterior, no se puede decir que la Ley 100 vino a modificar las circunstancias de la Ley 91 respecto a la cotización para salu d sobre mesadas adicionales.

Mencionó que, se encuentra establecido que la actora desempeñaba el cargo de docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2 003, entendiéndose entonces que la relación laboral en lo refere nte a sus prestaciones sociales se rige a la luz de lo normado por la Ley 3 3 de 1985 y la Ley 91 de 1989 , en ese sentido, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda y sostuvo que no se condena en costas por no encontrar mérito para ello.

4. Recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante apeló la sentencia pro ferida por el juez de instancia, a través de memorial visible en los folios 69 a 71 del expediente, en el cual, señaló que el Tribunal Administrati vo de Cundinamarca, estableció claramente que el numeral 5º del artí culo 8º de la Ley 91 de 1989, debía entenderse derogado tácitamente desde la promulgación de la Ley 812 de 2003, esto es, desde el 27 de junio de 2003, aclarando expresamente que esta derogatori a no solamente frente al porcentaje del descuento sino también en cuanto a la prohib ición del descuento sobre las mesadas adicionales en aplicación del princip io de inescindibilidad de la norma.

Agregó que, si se aplica solo la Ley 100 de 1993 para el porcentaje de las mesadas adicionales y la Ley 91 de 1989 para el descuento a e sas mesadas, se evidencia el claro atentado en contra del principio referido, y

Agregó que, si se aplica solo la Ley 100 de 1993 para el porcentaje de las mesadas adicionales y la Ley 91 de 1989 para el descuento a e sas mesadas, se evidencia el claro atentado en contra del principio referido, y la equivocada interpretación que la entidad hace de la normatividad jurídica aplicable.Radicación: 258993333002-2019-00270-01

Demandante: France Elena Camargo Pachón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Sostuvo que no se pueden tener pensiones de docentes a quienes a unos les descuentan sobre las mesadas adicionales y a otros no, pues, además de la vulneración al derecho a la igualdad, por estar en la s mismas condiciones, es obvia la vulneración al principio de la condici ón más beneficiosa.

Refirió que no es válido argumentar sobre los descuentos efectuados a las mesadas adicionales de la pensión de jubilación de la señora France Elena Camargo Pachón que los mismos se encuentra dentro de los lineamien tos legales de la ley 91 de 1981, ya que el mencionado artícul o solamente menciona los recursos con los cuales se financiará el Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, más no permite a la entidad exceder lo ordenado por ley que es efectuar descuentos mensuales del 12 % sobre las mesadas pensionales por concepto de salud, lo que se encuen tra transgredido al obtener un descuento total del 24% mensual en el mes de diciembre.

Agregó que es vital entender que si bien los afiliados al Fondo Nacional de

las mesadas pensionales por concepto de salud, lo que se encuen tra transgredido al obtener un descuento total del 24% mensual en el mes de diciembre.

Agregó que es vital entender que si bien los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran dentro de un rég imen exceptuado de la ley 100 de 1993, no es posible de ningu na forma ignorar el hecho de que la ley 812 de 2003, en su artículo 81 reg ula el régimen prestacional de los docentes, y estipula que los descuentos que se efectuarán sobre las mesadas pensionales de los mismos será equivalente a la fijada por la ley 100 de 1993, y esta contempla que los descuentos por concepto de aportes al régimen de salud no se deben efectuar so bre las mesadas adicionales. En consecuencia, solicita revocar la sentencia.

5. Alegatos de conclusión

El apoderado de la parte actora como de la parte demandada no presentaron su alegato de conclusión . El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si la entidad accionada está facultada legalmente para desco ntar aportes para salud sobre la mesada adicional correspondiente al mes de diciembre que se le viene efectuando a la demandante France Elena Ca margo Pachón, en su calidad de pensionada.Radicación: 258993333002-2019-00270-01

para salud sobre la mesada adicional correspondiente al mes de diciembre que se le viene efectuando a la demandante France Elena Ca margo Pachón, en su calidad de pensionada.Radicación: 258993333002-2019-00270-01

Demandante: France Elena Camargo Pachón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5

2. Normatividad aplicable

El Decreto Ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artícul o 3º, establecía que los docentes que prestaban sus servicios a entidad es de orden nacional, departamental, distrital y municipal eran empl eados oficiales cobijados por un régimen especial en cuanto a la administración de personal y a algunos temas salariales y prestacionales, pues, tení an la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5), podían gozar de la pensión gracia (Leyes 11 4 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de pensión gracia y pensión de invalidez.

Como estas prerrogativas se mantuvieron con las Leyes 91 de 1989, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Ley 60 de 1993 y, artículo 115 de la Ley 115 de 1994, es posible afirmar que los docentes, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

Ahora bien, respecto de los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre y junio, se tiene que el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 creó la mesada pensional adicional de diciembre para los

Ahora bien, respecto de los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre y junio, se tiene que el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 creó la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, la cual quedó exenta de lo s aportes para salud de conformidad con el mandato del artículo 7º de la L ey 42 de 1982, que estableció:

“La mensualidad adicional de que trata el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.” 1.

Esta prohibición se mantuvo en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984, en cuanto dispuso:

“los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco se podrá hacer descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional”.

Posteriormente, con ocasión de la expedición del Sistema General de Seguridad Social Integral contenido en la Ley 100 de 1993, en el artículo 142 de este estatuto, se estableció la mesada pensional adicion al de junio equivalente a 30 días de salario, sin perjuicio, de la mesad a pensional

1 Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentr o de la primera quincena del mes de diciembre, el valor

1 Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentr o de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensuali dad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quin ce veces el salario mínimo legal mensual más alto.Radicación: 258993333002-2019-00270-01

Demandante: France Elena Camargo Pachón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 adicional de diciembre, la cual seguiría siendo devengada po r los pensionados.

Por su parte, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, en el parágrafo del artículo 1º en relación con el deber que tienen las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efect uar los descuentos de ley, mantuvo vigente esta prohibición así:

“De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.”

La norma anterior fue declarada parcialmente nula por el H. C onsejo de Estado 2 mediante Sentencia del 03 de febrero de 2005, respecto del aparte relacionado con la prohibición de los descuentos de la mesada 14, esto es la de junio, con la siguiente consideración:

“ (…) Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982

relacionado con la prohibición de los descuentos de la mesada 14, esto es la de junio, con la siguiente consideración:

“ (…) Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado , se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará. (Resalta la Sala).

Lo anterior no quiere decir que al excluirse de la disposición la prohibición para hacer descuentos respecto de la mesada adicional del mes de junio, prevista en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, haya surgido la autorización para hacer deducciones por concepto de cot ización de salud, pues la norma objeto del fallo de nulidad se refería a la prohibición de hacer dichos descuentos pero solo en relación con las cuotas sindicales, gremiales, de cooperativas, o cajas de compensación, más no respecto de los aportes para salud.

de hacer dichos descuentos pero solo en relación con las cuotas sindicales, gremiales, de cooperativas, o cajas de compensación, más no respecto de los aportes para salud.

2Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 3 de febrero de 2005, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Exp. No. 3166-02.Radicación: 258993333002-2019-00270-01

Demandante: France Elena Camargo Pachón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 Ahora bien, los descuentos para salud de los docentes, quienes como se mencionó con anterioridad, tiene un régimen especial contempla do inicialmente en la Ley 91 de 19893 se encontraban regulados por el numeral 5º del artículo 8º de la norma ibídem así: “Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los sigu ientes recursos: (…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fon do incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”. Bajo esta perspectiva, los descuentos para salud estaban permitidos sobre las mesadas adicionales de los docentes.

Con posterioridad fue expedida la Ley 812 de 2013, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, la cual dispuso que los docentes continuarían con régimen salarial y prestacional especial y en relación con los aportes para salud señ aló lo siguiente:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes

cual dispuso que los docentes continuarían con régimen salarial y prestacional especial y en relación con los aportes para salud señ aló lo siguiente:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. (…)

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los doce ntes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”

En virtud de lo anterior, los servicios de salud para los docentes seguirían siendo prestados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, conforme a lo estipulado en la Ley 91 de 1989, pero en lo referente a los aportes sería la contenida en la Ley 100 de 1993 y el Decreto

siendo prestados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, conforme a lo estipulado en la Ley 91 de 1989, pero en lo referente a los aportes sería la contenida en la Ley 100 de 1993 y el Decreto

3 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Radicación: 258993333002-2019-00270-01

Demandante: France Elena Camargo Pachón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 797 de 2003. La norma citada fue declara exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 27 de abril de 20 04, MP Eduardo Montealegre Lynett, bajo los siguientes argumentos:

Así, es cierto que el inciso primero de esa disposic ión señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “ corresponderá a la suma de

el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “ corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de

1989. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En esas circunstancias, como conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor. En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como

vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor. En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . (Negrilla y subrayado fuera de texto)Radicación: 258993333002-2019-00270-01

Demandante: France Elena Camargo Pachón

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 Así entonces, entiende la Sala, que el numeral 5º del artícu lo 8º de la Ley 91 de 1989, fue derogado tácitamente por la Ley 812 de 2 003, al disponer que, en materia de cotizaciones para salud, los docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la vigencia de la referida norma, así como los que llegaren a vincularse con posteridad, se regirán por las disposiciones normativas señaladas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 797 de 2003.

Frente a los aportes para Salud, la Ley 100 de 1993, en el artículo 204 dispuso que el monto mensual a descontar sería del 12.5%, distribuido entre un 8.5% a cargo del empleador y el 4% restante en cabeza del trabajador. En relación con los pensionados, dijo que éstos deberían asumir el 12% de aporte para salud, de la “respectiva mesada pensional”. Así entonces, pese a tener los docentes un régimen especial en materia salarial y prestacional,

En relación con los pensionados, dijo que éstos deberían asumir el 12% de aporte para salud, de la “respectiva mesada pensional”. Así entonces, pese a tener los docentes un régimen especial en materia salarial y prestacional, deben regirse por las normas generales en materia de cotizaciones p ara salud, para la Sala es claro, que los descuentos para salud de las mesadas adicionales no pueden hacerse, pues, como se indicó, no existe normatividad alguna que lo autorice; aunado a lo anterior, si en los meses de junio y diciembre, se realizan los descuentos a las mesadas adicionales y ordinarias, se estaría transgrediendo el límite fijado por la Ley 100 de 1993, que corresponde al 12% mensual para los pensionados.

La Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado, el 16 de diciembre de 1997 en el concepto No. 1064 con ponencia del Dr. Augusto Trejos Jaramillo, frente a este asunto indicó lo siguiente:

“ (…) En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que

equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses.”

Del análisis anterior, es dable concluir que no se puede efectuar descuento del 12% a las mesadas adicionales de junio y diciembre conforme al artículo 7º de la Ley 42 de 1982 y artículo 5º de la Ley 43 de 19 84 y según los lineamientos del precedente jurisprudencial trans