TA CUN - 25899333300220200000301-(03-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: 2020-00003-01

Demandante: FLORALBA RINCÓN JIMÉNEZ Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONPREMAG Controversia: Prima de mitad de año - Ley 91 de 1989

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo (02) Administrativo de Zipaquirá (Cund.), que negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA

Pretensiones

Por conducto de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora FLORALBA RINCÓN JIMÉNEZ presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a efectos de que se declaren nulas las Resoluciones E números 575 de 08 de julio de 2019 y E No. 770 de 03 de septiembre de 2019, por medio de las cuales el Secretario de Educación de Zipaquirá (Cund.) en representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en adelante FOMAG negó el reconocimiento de la prima de junio

septiembre de 2019, por medio de las cuales el Secretario de Educación de Zipaquirá (Cund.) en representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en adelante FOMAG negó el reconocimiento de la prima de junio establecida en la Ley 91 de 1989, y resolvió no reponer su decisión, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la demandada, el reconocimiento y pago de la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

II. LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de 31 de marzo de 2022, el Juzgado 2 Administrativo de Zipaquirá puso fin a la primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda. 1

Argumentó que la prima de mitad de año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es asimilable a la mesada catorce del artículo 142 de la Ley 100 de 1994, por lo que para reconocerla se deben atender los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005, los cuales la demandante no satisface, puesto que adquirió el estatus de pensionada con posterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo; sumado a que a que la pensión le fue reconocida en un monto superior a los tres SMMLV que establece la norma constitucional.

1 Folios 88 a 90 del expedienteProceso: 2020-00004-01

Demandante: FLORALBA RINCÓN JIMÉNEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONPREMAG

III. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia,

Demandante: FLORALBA RINCÓN JIMÉNEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONPREMAG

III. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en consideración a que la prima de mitad de año de la Ley 91 de 1989 es un beneficio que se otorga a los docentes que no tuvieron derecho a la pensión de gracia y que se vincularon a partir del 1º de enero de 1981, la que no es dable asimilar a la mesada catorce establecida en la Ley 100 de 1993, pues esta última se concibió como un mecanismo de compensación por la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones en razón de la inflación. Y la primera es un beneficio especial que se concibió única y exclusivamente para los docentes.

Precisó que en la Sentencia C 461 de 12 octubre de 1995, la honorable Corte Constitucional hizo claridad del concepto y beneficiarios de la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y de la prima de mitad de año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dejando claro que son diferentes. Conceptos que han sido ratificados por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019. 2

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Con auto de 26 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado 2o Administrativo de Zipaquirá, y, al no existir

interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado 2o Administrativo de Zipaquirá, y, al no existir pruebas para decretar en los términos del artículo 247 del CPACA resultaba innecesario correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, ya que podían hacerlo desde la notificación del auto que concedió el recurso hasta la ejecutoria del auto que lo admitió. 3

La parte demandada presentó sus alegaciones finales solicitando se confirme la senten cia recurrida, manifestando que, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 se proscribió que a cualquier pensionado que perciba más de trece mesadas pensionales ,4 debe apli carse el límite en él impuesto. La parte demandante guardó silencio.

Asimismo, se le hizo saber al Ministerio Público sobre la posibilidad de presentar el respectivo concepto, desde la admisión del recurso hasta que el proceso ingresara al despacho para sentencia; sin embargo, dicho funcionario se abstuvo.

V. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 31 de marzo de 2022, a través de la cual el Juzgado 2o Administrativo de Zipaquirá (Cund.) negó las pretensiones de la demanda.

2 Folios 104 a 105 del expediente. 3 Folios 106 a 130 del expediente. 4 Folios 106 a 130 del expediente.Proceso: 2020-00004-01

2 Folios 104 a 105 del expediente. 3 Folios 106 a 130 del expediente. 4 Folios 106 a 130 del expediente.Proceso: 2020-00004-01

Demandante: FLORALBA RINCÓN JIMÉNEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONPREMAG Atendiendo los argumentos de la alzada, le corresponde a esta Sala determinar, sí hay lugar al reconocimiento y pago de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, prevista en el literal b) numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

El argumento de la parte actora como sustento de tal prestación está dirigido a señalar que la mesada catorce de los docentes es distinta a la consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, por lo que no le aplican las restricciones del acto legislativo 01 de 2005 para su reconocimiento; para resolver el asunto puntual resulta necesario remitirnos al literal B) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció una mesada adicional a favor de los docentes que no tienen derecho a la pensión gracia, en los siguientes términos:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones:

(…)

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley,

(…)

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Es claro entonces que la norma trascrita determinó el derecho a la mesada catorce (sin que resulte importante la denominación) que valga la pena destacar no se reconocía a ningún otro funcionario público y que de manera posterior se creó para el resto de empleados con el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. La discusión entonces se centra en determinar si el Acto Legislativo 01 de 2005, le restringió el derecho a los docentes sobre la mesada catorce, cuando dispuso que sólo tendrían derecho a ella los empleados que devengaran menos de tres salarios mínimos.

Si se lee con detenimiento la disposición en referencia y se considera que la causa del beneficio económico fue compensar por la pérdida de la pensión de gracia; resulta válido inferir que la mesada catorce para los docentes tiene una connotación distinta; y que ciertamente como lo aduce la parte actora se creó para los docentes al compensarles el despojo de la pensión de gracia. Adicionalmente, porqué en las plenarias del Congreso para sustentar la creación de dicha mesada se sostuvo que el descuento del 5% sobre las mesadas adicionales era para pagar

los docentes al compensarles el despojo de la pensión de gracia. Adicionalmente, porqué en las plenarias del Congreso para sustentar la creación de dicha mesada se sostuvo que el descuento del 5% sobre las mesadas adicionales era para pagar la correspondiente a la de medio año; así se puede observar en los Anales 144 de 1989 de las ponencias para el segundo debate del “proyecto de ley número 49 de 1989 Senado, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, contenido en los Anales 144 de 1989, que será explicitado en la correspondiente aclaración de voto que se efectuará a la sentencia.

Sin embargo, como la Sala mayoritaria es de la posición que, sólo tienen derecho a la prima de medio año los docentes que devenguen menos de tres salarios mínimos, al estimar que esa norma cobija a todos los empleados por igual,Proceso: 2020-00004-01

Demandante: FLORALBA RINCÓN JIMÉNEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONPREMAG atendiendo los criterios de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado5, se acogerá dicha posición para no afectar la gestión del despacho que sigue en turno y porqué de todas modos la decisión no variaría; en la mentada

providencia se expuso lo siguiente:

Los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio del 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 del 2005, no tienen derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238

de julio del 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 del 2005, no tienen derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995. Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011, si su mesada pensional es igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo en mención. En razón de lo anterior se confirmará la decisión del A quo de negar esta pretensión, por cuanto la actora no se encuentra dentro de los supuestos del Acto legislativo de 20056, por cuanto si bien su derecho se causó en noviembre de 2010, esto es, con anterioridad al 31 de julio de 2011 como se advierte en la Resolución 81 de 2011, lo cierto es que para ese año, se le reconoció la prestación en un valor de $1.831.390, es decir, más de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a esa anualidad que correspondía a la suma de $1.606.800. En consecuencia, se confirmará el fallo apelado.

Por último, se reconoce personería a la Dra. ÁNGELA VIVIANA MOLINA MURILLO, identificada con la Cédula de Ciudadanía No.1.019.103.946 y Tarjeta Profesional No. 2 95.622 del C.S. de la J., como apoderad a de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, conforme a poder allegado con los alegatos de conclusión. 7

Costas

Profesional No. 2 95.622 del C.S. de la J., como apoderad a de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, conforme a poder allegado con los alegatos de conclusión. 7

Costas

No hay lugar a condena en costas debido a que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación de la parte actora. No se acoge por la Sala mayoritaria, el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que ante una condena en costas el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro del Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

5 Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo - veintidós (22) de noviembre de 2007 6 "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". "Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas

cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". "Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". 7 Folios 108 a 130 del expediente.Proceso: 2020-00004-01

Demandante: FLORALBA RINCÓN JIMÉNEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONPREMAG PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado 2o Administrativo de Zipaquirá (Cund.), que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE:

(aprobada en sala de la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

(Aclara voto)

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO