TA CUN - 258993333003201700145-01-(11-10-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones sociales del magisterio / RECONOCIMIENTO CESANTÍAS RETROACTIVASAlcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – La Ley 91 de 1989 dispuso sin lugar a distinciones la liquidación anual de las cesantías para todos los docentes designados a partir del 1 de enero de 1990, como es el caso del accionante, ingresó al servicio docente a partir del 27 de marzo de 1995 con vinculación territorial, no cumple con las condiciones para considerar que le aplica el régimen de retroactividad de las cesantías.

Problema jurídico: ¿Resolver si la señora (…) tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en la Ley 6ª de 1945, según lo manifiesta la demandante, o si deben ser reconocidas bajo el régimen de cesantías anualizadas?

Extracto: “(…) la demandante ingresó al servicio docente a partir del 27 de marzo de 1995 con vinculación territorial, (…) con posterioridad al 1º de enero de 1990, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el régimen de cesantías que le aplica es el anual que se encuentra allí previsto, y no el de retroactividad. (…) la demandante aduce que de conformidad con las sentencias proferidas por la Sección Segunda - Subsección ‘B’ del H. Consejo de Estado el 28 de febrero de 2008 (No. de radicado 2003-04595) y el 10 de febrero de 2011 (No. de

proferidas por la Sección Segunda - Subsección ‘B’ del H. Consejo de Estado el 28 de febrero de 2008 (No. de radicado 2003-04595) y el 10 de febrero de 2011 (No. de radicado 2006-01365), tiene derecho al reconocimiento de sus cesantías en aplicación del régimen de retroactividad. (…) revisados los fallos referidos, la Sala considera que con relación al sub lite los mismos presentan una disanalogía fáctica que impide su aplicación al presente caso en virtud de la figura del precedente jurisprudencial. (…) teniendo en cuenta que en tales fallos se decidieron casos de docentes territoriales vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990, a quienes se les respeta la aplicación del régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, lo cual no es la misma situación en la que se encuentra la demandante, quien, como se anotó, entró a prestar sus servicios como docente oficial en Bogotá D.C. con posterioridad a la fecha mencionada. (…) con relación a la aplicación de la Ley 91 de 1989, el H. Consejo de Estado en la sentencia proferida el 22 de junio del 2000, No. de radicación interna 2630-99, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, efectuó el siguiente análisis frente al proceso de nacionalización de la educación llevado a cabo en virtud de la Ley 43 de 1975, (…) Lo anterior significa que al personal docente vinculado a partir de 1990 se le aplican las previsiones de la Ley 91 de 1989, sin importar si se trata de personal territorial, nacional o nacionalizado. Luego, al personal territorial vinculado con anterioridad a esa fecha se les respeta el

personal docente vinculado a partir de 1990 se le aplican las previsiones de la Ley 91 de 1989, sin importar si se trata de personal territorial, nacional o nacionalizado. Luego, al personal territorial vinculado con anterioridad a esa fecha se les respeta el régimen prestacional que tenía. (…) se agrega que en sentencia dictada el 22 de noviembre de 2018 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección ‘A’, No. de radicado 2015-00141, C.P. Dr. William Hernández Gómez, (…) [N]o es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 señala que el régimen aplicable de las cesantías para los docentes que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada, toda vez que se vinculó con posterioridad a la citada fecha. (…) a través de sentencia emitida por la Sección Segunda - Subsección ‘B’ de la misma

anualizada, toda vez que se vinculó con posterioridad a la citada fecha. (…) a través de sentencia emitida por la Sección Segunda - Subsección ‘B’ de la misma colegiatura el 26 de noviembre de 2018, No. de radicado 2016-231, C.P. CésarNulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-33-003-2017-00145-01

DEMANDANTE: RUTH SABELY MONCADA RUIZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Palomino Cortés, (…) [L]a Sala considera que el demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de la Ley 91 de 1989, como se vinculó a la docencia en el año 1994, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. Entonces, aunque el recurrente haya sido nombrado docente en el año 1994 por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander y que en el año 2002 haya pasado a laborar dependiendo de la Secretaría de Educación del Municipio de San José de Cúcuta, se tiene que la Ley 91 de 1989 dispuso sin lugar a distinciones la liquidación anual de las cesantías para todos los docentes designados a partir del 1 de enero de 1990, como es el caso del accionante. (…) la Sala dispondrá confirmar la sentencia apelada, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por cuanto está demostrado que la señora (…) no cumple con las condiciones para considerar que le aplica el régimen de retroactividad de las cesantías, y en ese sentido la

apelada, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por cuanto está demostrado que la señora (…) no cumple con las condiciones para considerar que le aplica el régimen de retroactividad de las cesantías, y en ese sentido la entidad demandada liquidó su cesantía definitiva en aplicación del régimen debido, por lo que no se desvirtuó la legalidad del acto acusado. (...)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C-928 de 2006; Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion "A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicación número: 63001-2331-000-2003-01125-01(0620-09); Sección Segunda - Subsección ‘B’ del H. Consejo de Estado el 28 de febrero de 2008 (No. de radicado 2003-04595) y el 10 de febrero de 2011 (No. de radicado 2006-01365); Sentencia proferida el 22 de junio del 2000, No. de radicación interna 2630-99, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; Sentencia dictada el 22 de noviembre de 2018 por el H. Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección ‘A’, No. de radicado 2015-00141, C.P. Dr. William Hernández Gómez; Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 150); CPACA; CGP; Ley 6 de 1945,

Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 150); CPACA; CGP; Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 91 de 1989; Ley 344 de 1996; Decreto 2767 de 1945; Decreto 1160 de 1947; Ley 60 de 1993; Ley 43 de 1975.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-33-003-2017-00145-01

DEMANDANTE: RUTH SABELY MONCADA RUIZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No.: 25899-33-33-003-2017-00145-01

Demandante: RUTH SABELY MONCADA RUIZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018, mediante la cual el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018, mediante la cual el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 417 del 13 de marzo de 2017, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor de la demandante.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague su cesantía definitiva de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, es decir, desde el 27 de marzo de 1995, y liquidada con base en el último salario devengado, con todos los factores salariales, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947. Requirió que se condene a la entidad demandada a pagar la suma de $25.249.844, “valor que resulta de la diferencia entre la cantidad efectivamente

de 1946 y Decreto 1160 de 1947. Requirió que se condene a la entidad demandada a pagar la suma de $25.249.844, “valor que resulta de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida conforme con la Resolución 417 del 13 de marzo de 2017 1 Fls 15 al 37.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-33-003-2017-00145-01

DEMANDANTE: RUTH SABELY MONCADA RUIZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia equivalente a ($43.822.260), y la suma de ($69.072.104) resultante de la reliquidación por concepto de la CESANTÍA DEFINITIVA retroactiva debidamente liquidada (…)” (sic).

Reclamó que se condene a la parte procesal pasiva a pagar el valor de las diferencias que resulten entre los valores efectivamente cancelados con el resultante en la reliquidación por concepto de la cesantía parcial definitiva, con los correspondientes reajustes de Ley, de conformidad con lo establecido en el párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, así como los intereses moratorios y las costas procesales previstos en el mismo código. 1.2. HECHOS La demandante ha prestado de forma ininterrumpida sus servicios como docente territorial del Departamento de Cundinamarca desde su nombramiento, esto es, desde el 27 de marzo de 1995, hasta la fecha “ de la solicitud de la prestación”.

docente territorial del Departamento de Cundinamarca desde su nombramiento, esto es, desde el 27 de marzo de 1995, hasta la fecha “ de la solicitud de la prestación”. El 19 de enero de 2017 la señora RUTH SABELY MONCADA RUIZ presentó una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía definitiva ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, la cual fue aprobada mediante la Resolución No. 417 del 13 de marzo de 2017, en el sentido de ordenar el pago de dicho emolumento en cuantía de $43.822.260. Pese a la fecha de vinculación de la accionante, su cesantía definitiva no fue liquidada en aplicación del régimen de retroactividad establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2765 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitucionales: Arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122.  Legales y reglamentarias: Ley 6ª de 1945, arts. 12 y 17; Decreto 2767 de 1945, art. 1º; Ley 65 de 1946, art. 1º; Decreto 1160 de 1947, arts. 1º, 2º, 5º y 6º; Decreto

1848 de 1969, art. 89; Decreto Ley 1045 de 1978, arts. 5º, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990, arts. 7º y 9º; Ley 4ª de 1992, art. 2º; Ley 60 de 1993, art. 6º; Ley 115 de 1994, art. 176; Decreto 196 de 1995, art. 5º; Ley 344 de 1996, art. 13; Decreto 1582 de 1998, art. 1º; Ley 1071 de 2006, art. 5º, parágrafo. Señaló que la Ley 6ª de 1945 consagró un régimen de liquidación de las cesantías, consistente en que a la fecha de retiro del servicio se reconozca un mes de salario por cada año laborado. Mencionó que la Ley 4ª de 1992 le indicó al Gobierno que al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados territoriales deben respetarse los derechos adquiridos. Posteriormente, la Ley 60 de 1993 estableció que los docentes territoriales se debían incorporar al FOMAG, pero respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Con base en el Decreto 196 de 1995 los municipios y departamentos afiliaron a sus docentes al FOMAG, que desde entonces asumió el pago de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-33-003-2017-00145-01

DEMANDANTE: RUTH SABELY MONCADA RUIZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que por una errada interpretación la Ley 91 de 1989 se viene aplicando

DEMANDANTE: RUTH SABELY MONCADA RUIZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que por una errada interpretación la Ley 91 de 1989 se viene aplicando la no retroactividad de las cesantías a los docentes nombrados entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, desconociendo que la norma que permitió la afiliación al FOMAG obliga a respetar el régimen prestacional vigente a la fecha de vinculación.

Indicó que la Ley 344 de 1996 corrigió la interpretación errónea que se estaba haciendo frente a la liquidación de las cesantías de los docentes territoriales, en el sentido de establecer que a partir de la publicación de tal norma la prestación en comento de los servidores públicos del orden territorial se reconocería con aplicación del régimen anualizado. Adujo que fue hasta el año de 1995 que los docentes territoriales fueron afiliados al FOMAG según lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, en consonancia con lo señalado en el art. 176 de la Ley 115 de 1994, por lo que lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 solo aplica a los docentes nacionales y nacionalizados. En ese sentido, y de acuerdo con el Decreto 1582 de 1998, consideró que los docentes territoriales que fueron incorporados al FOMAG entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que se les liquide sus cesantías en aplicación del régimen de retroactividad consagrado en la Ley 6ª de 1945, y en respeto de sus derechos adquiridos.

de 1990 y el 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que se les liquide sus cesantías en aplicación del régimen de retroactividad consagrado en la Ley 6ª de 1945, y en respeto de sus derechos adquiridos. Conforme con lo anterior, manifestó que la señora RUTH SABELY MONCADA RUIZ tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague sus cesantías parciales en aplicación de la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947. Así las cosas, aseveró que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas referidas, pues desconoció que a la demandante le asiste derecho a que sus cesantías se liquiden con aplicación del régimen de retroactividad, por cuanto se vinculó como docente territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El MINEDUCACIÓN – FOMAG se opuso a las pretensiones de la señora RUTH SABELY MONCADA RUIZ, alegando, entre otras excepciones, la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no es la autoridad llamada a responder por las resultas de la litis. Expuso que a través del Decreto 5012 del 28 de diciembre de 2009, se modificó la estructura del Ministerio de Educación Nacional y se determinó las funciones de sus dependencias, en las que se tiene que el FOMAG no hace parte de las entidades adscritas ni vinculadas a la aludida Cartera Ministerial, ni de su patrimonio, ni los docentes afiliados al fondo son empleados del Ministerio.

entidades adscritas ni vinculadas a la aludida Cartera Ministerial, ni de su patrimonio, ni los docentes afiliados al fondo son empleados del Ministerio. Propuso también la excepción de “ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN CON FUNDAMENTO EN LA LEY”. Al respecto, indicó que la Ley 91 de 1989 es la norma aplicable al caso concreto, por cuanto establece que los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 tienen derecho a que se le reconozcan y paguen las cesantías de manera anualizada con un interés sobre 2 Fls 56 al 61.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-33-003-2017-00145-01

DEMANDANTE: RUTH SABELY MONCADA RUIZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia el saldo existente, y no de manera retroactiva, “ y teniendo en cuenta que la vinculación de la docente demandante se realizó con posterioridad, resulta procedente esta excepción”.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2018 negó las pretensiones de la demanda. Hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen de prestaciones sociales aplicable a los docentes y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para concluir que a aquellos docentes territoriales vinculados con anterioridad al 1° de enero de 1990 se les deberá liquidar sus cesantías bajo el sistema de retroactividad siempre y cuando el servidor público no haya

del Magisterio, para concluir que a aquellos docentes territoriales vinculados con anterioridad al 1° de enero de 1990 se les deberá liquidar sus cesantías bajo el sistema de retroactividad siempre y cuando el servidor público no haya optado por el régimen de anualidad, y para aquellos docentes nacionales y territoriales vinculados a partir del 1° de enero de 1990, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, sus cesantías se deberán liquidar de manera anualizada. Señaló que se acreditó en el sub examine que la demandante ostentaba la calidad de docente, “pues mediante Decreto 036 de 1995, fue nombrada (…) en el nivel de básica Primaria, y tomó posesión del cargo el 31 de marzo de la mencionada anualidad, para desempeñarse en el área de matemáticas y física”. Indicó que la señora RUTH SABELY MONCADA RUIZ no es beneficiaria del régimen de retroactividad de cesantías previsto en la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, en razón a que su vinculación laboral se efectuó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Dijo que el régimen de cesantías aplicable a la accionante es aquel a través del cual el FOMAG le reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

cual el FOMAG le reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad. Por último, aseveró que si bien la Ley 1437 de 2011 ordena pronunciarse respecto a la condena en costas, ello no implica que deba ser de forma condenatoria, es decir, que para que proceda las mismas debe configurarse los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeridad, situaciones que no fueron demostradas en el sub lite, “razón por la cual no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes”.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia y solicitó que en su lugar se decidan favorablemente las pretensiones de la demanda. Reiteró algunos de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales expuestos en la demanda. 3 Fls 65 al 70. 4 Fls. 73 al 79.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-33-003-2017-00145-01

DEMANDANTE: RUTH SABELY MONCADA RUIZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA5

Vencido el término las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. Se observa informe al Despacho6 según el cual: SURTIDO EL TRÁMITE ORDENADO EN AUTO CALENDADO 27 DE FEBRERO DEL PRESENTE

Vencido el término las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. Se observa informe al Despacho6 según el cual: SURTIDO EL TRÁMITE ORDENADO EN AUTO CALENDADO 27 DE FEBRERO DEL PRESENTE AÑO (FL.87/C-1), LA APODERADA DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, NO PRESENTÓ ALEGATOS DE CONCLUSIÓN, PERO SÍ APORTÓ CERTIFICADO DE INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DE LA ENTIDAD DEMANDADA ( FL. 90/C-1).

LO ANTERIOR PARA PROFERIR EL FALLO RESPECTIVO (sic).

Así mismo, se observa a folios 90 al 95 del expediente, memorial suscrito por la Dra. María Nidya Salazar de Medina, en su condición de apoderada de la “UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP”, por el cual allega al proceso ejecutivo No. 11001-33-35-030-2017-00145-01 “ CERTIFICADO DE

INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DE LA ENTIDAD DEMADADA

(UGPP) (…)” (sic). Revisados los documentos de que trata el párrafo anterior, se encuentra que el asunto no pertenece al medio de control de la referencia sino al proceso ejecutivo bajo radicado No. 11001-33-35-030-2017-00145-01, razón por la cual se ordenará el desglose pertinente e incorporación al expediente respectivo, no

asunto no pertenece al medio de control de la referencia sino al proceso ejecutivo bajo radicado No. 11001-33-35-030-2017-00145-01, razón por la cual se ordenará el desglose pertinente e incorporación al expediente respectivo, no sin antes haberse efectuado por parte de la Subsecretaría de la Subsección las correspondientes anotaciones en el sistema.

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación7 presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a resolver si la señora RUTH SABELY MONCADA RUIZ tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad 5 Fl 87 6 Fl 96. 7 Fl 83.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-33-003-2017-00145-01

DEMANDANTE: RUTH SABELY MONCADA RUIZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia establecido en la Ley 6ª de 1945, según lo manifiesta la demandante, o si deben ser reconocidas bajo el régimen de cesantías anualizadas. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia

establecido en la Ley 6ª de 1945, según lo manifiesta la demandante, o si deben ser reconocidas bajo el régimen de cesantías anualizadas. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia por cuanto a la demandante le aplica el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación al servicio oficial docente. La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS

a. La demandante ha prestado de forma ininterrumpida sus servicios como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA desde el 27 de marzo de 19958. b. El 19 de enero de 2017 9 la señora RUTH SABELY MONCADA RUIZ solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. c. A través de la Resolución No. 417 del 13 de marzo de 201710, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, en nombre del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva a favor de la demandante, en cuantía de $43.822.260, liquidada de forma anualizada. Esta decisión fue notificada personalmente a la señora RUTH SABELY MONCADA RUIZ el 21 de marzo de

201711. 7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

201711. 7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías12 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones del mismo.

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios. Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947. 8 Fl 9.

9 Fls 6 y 7. 10 Fls. 6 y 7. 11 Fl 7 reverso. 12 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retroactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-33-003-2017-00145-01

DEMANDANTE: RUTH SABELY MONCADA RUIZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente: ARTÍCULO 1º.-  Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (…) ARTÍCULO  15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…) 3.- Cesantías:

(…) ARTÍCULO  15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.- Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

diciembre de 1989, que pasan al Fondo