TA CUN - 258993333003201700220-00-(26-06-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020)

Demandante: María Teresa Rozo Villamarín

Demandado: Departamento de Cundinamarca – Hospital

Divino Salvador de Sopo Expediente: 258993333003-2017-00220-00

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 66 s) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 08 de marzo de 2018 (f.59 s) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, María Teresa Rozo Villamarín, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del Oficio de fecha 24 de abril de 2017 mediante el cual el Hospital Divino Salvador del Municipio de Sopó negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías conforme al régimen de retroactividad.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Entidad demandada el reconocimiento y pago de la liquidación de las cesantías retroactivas, con los reajustes de Ley e intereses moratorios; así mismo solicita que se descuente de la liquidación el pago efectuado por cesantías parciales y

retroactivas, con los reajustes de Ley e intereses moratorios; así mismo solicita que se descuente de la liquidación el pago efectuado por cesantías parciales y los intereses de las mismas. Requiere que se condene en costas a la demandada.

2. HechosMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333003-2017-00220-00

Pág. No. 2 El apoderado manifiesta que la demandante labora para el Hospital Divino Salvador del Municipio de Sopó desde el 1º de febrero de 1996. Indica que la entidad demandada le ha liquidado las cesantías conforme al régimen anualizado regido por la Ley 50 de 1990. Sostiene que mediante escrito de 23 de marzo de 2017, la accionante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, por haberse posesionado antes del 31 de diciembre de 1996. Afirma que mediante el oficio demandado, el Hospital Divino Salvador del Municipio de Sopo, negó la liquidación de cesantías bajo el régimen de retroactividad.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 83 y 209 de la Constitución Política; literal f) de los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, artículo 1 de la Ley 65 de 1946, artículo 13 de Ley 344 de 1996; artículo 1 del

la Constitución Política; literal f) de los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, artículo 1 de la Ley 65 de 1946, artículo 13 de Ley 344 de 1996; artículo 1 del Decreto 2767 de 1946; 1, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; artículos 1 y 2 del Decreto 2712 de 1999; artículo 1 del Decreto 1252 de 2000; artículo 3 del Decreto 1919 de 2002 y la respectiva jurisprudencia del Consejo de Estado. Manifiesta que la entidad demandada vulnera la normativa que regula el pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, comoquiera que, pese a que la demandante fue vinculada a la entidad antes del 31 de diciembre de 1996, le han liquidado esta prestación con el régimen anualizado.

4. Contestación de la Demanda (f. 53) El apoderado judicial del Hospital Divino Salvador de Sopó contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por considerar que existe una prohibición legal contenida en la Ley 100 de 1993 que establece que al personal de la salud vinculado a partir de su vigencia, no tiene derecho a pactar, ni a que se le reconozca el régimen retroactivo de las cesantías.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333003-2017-00220-00

Pág. No. 3 Formula las excepciones denominadas: “Falta de requisitos formales de la demanda”, “Ausencia del derecho reclamado por expreso mandato legal” y “Excepción oficiosa”.

5. La sentencia recurrida (f. 59)

Formula las excepciones denominadas: “Falta de requisitos formales de la demanda”, “Ausencia del derecho reclamado por expreso mandato legal” y “Excepción oficiosa”.

5. La sentencia recurrida (f. 59) El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, en sentencia de 8 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda.

El a quo manifiesta que si bien la Ley 6 de 1945 regulaba el régimen de cesantías con retroactividad para trabajadores del orden territorial, fue la Ley 60 de 1993 la que creó el Fondo Prestacional del Sector Salud encargado del pago de las cesantías a los trabajadores de este sector, norma que fue regulada posteriormente por el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 que indicó: “A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable” (f. 63). Señala que conforme a lo anterior, los empleados vinculados al sector salud con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 esto es el 23 de diciembre de 1993, gozan del régimen de cesantías anualizado, circunstancia que se aplica al caso de autos, comoquiera que conforme a la documentación aportada se evidencia que la demandante fue vinculada al Hospital a partir del 1º de febrero de 1996. Afirma que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado 1 si bien el régimen de cesantías retroactivas se mantuvo hasta la Ley 344 de 1996 esta no es aplicable a los trabajadores del sector salud del orden territorial ya que ellos cuentan con norma especial.

régimen de cesantías retroactivas se mantuvo hasta la Ley 344 de 1996 esta no es aplicable a los trabajadores del sector salud del orden territorial ya que ellos cuentan con norma especial.

6. El Recurso de Apelación (f. 66) Inconforme con la sentencia, la parte accionante sustentó el recurso de apelación de la siguiente manera: 1 Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez, Expedientes: 2013-00135 de fecha 05 de abril de 2017 y 18 de enero de 2018 2014-00035Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333003-2017-00220-00

Pág. No. 4 Expresa que el Juez de primera instancia desconoció lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 mediante el cual se dispuso “que la ley posterior prevalece sobre la anterior” (f. 66), pues consideró que la Ley 100 de 1993 es la aplicable para el caso en estudio, sin tener en cuenta que la Ley 344 de 1996 y siguientes establecieron que el régimen de retroactividad aplicará para aquellos empleados que se posesionaron hasta antes del 31 de diciembre de 1996. Alega que contrario a lo manifestado por el a quo, la Ley 344 de 1996 y referentes, no exceptúan de su aplicación al sector salud. Agrega que en el fallo de primera instancia se desconocieron las leyes, derechos y principios constitucionales que protegen al trabajador tales como la favorabilidad, irrenunciabilidad de derechos y primacía de la realidad, comoquiera que no se tuvo en cuenta que en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 prevé que el régimen de los funcionarios vinculados con posterioridad a esta norma será la

irrenunciabilidad de derechos y primacía de la realidad, comoquiera que no se tuvo en cuenta que en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 prevé que el régimen de los funcionarios vinculados con posterioridad a esta norma será la anualizada, mientras que los vinculados con antelación a ésta conservan el régimen de retroactividad, beneficio que cobijada la demandante quien se vinculó el 01 de febrero de 1996. Concluye que “los empleados públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 344 de 1996, conservan el régimen de cesantías con retroactividad hasta la fecha en que terminen su relación laboral con la entidad en donde se aplica dicho régimen o hasta que voluntariamente, se acojan al régimen de liquidación anual. Es decir, que el régimen de retroactividad en las cesantías para los servidores públicos y trabajadores oficiales), incluyendo la empresa demandada, va hasta quienes se hayan vinculado antes del treinta y uno (31) de Diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996) como lo dispone la ley 344 de 1996, el Decreto Nacional 1919 de 2002 y no hasta quienes se hayan vinculado antes del 31 de diciembre de 1993, como equivocadamente lo interpretó el a quo”.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá y previa sustentación del recurso, se

admitió (f. 81) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 85), las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333003-2017-00220-00 Pág. No. 5

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la demandante tiene derecho a la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad, teniendo en cuenta que su vinculación fue anterior al 31 de diciembre de 1996.

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Sobre el régimen general de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial La Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del sector público en los órdenes nacional, seccional y territorial, en razón a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo o discontinuo y proporcional por las fracciones de año.

Posteriormente se expidió el Decreto 3118 de 1968 “por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, norma que suprimió el régimen de retroactividad para remplazarlo por el de

Fondo Nacional del Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, norma que suprimió el régimen de retroactividad para remplazarlo por el de liquidación anualizada, administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, pero únicamente en relación con los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, es decir, que los servidores del nivel territorial que venían gozando de la retroactividad no vieron afectado su derecho de manera que ese sistema era el que se le continuaba aplicando a la liquidación del auxilio en comento, de tales empleados. Así entonces, en los niveles nacional, departamental y municipal se aplicaban diversos regímenes prestacionales, por ello el legislador expidió laMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333003-2017-00220-00 Pág. No. 6 Ley 10 de 19902 con la cual intentó unificar la pluralidad de regímenes , en el ámbito de los servidores públicos del sector salud, así: “ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del

reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley”. En consecuencia, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, los empleados del sector salud pertenecientes al nivel territorial y sus entes descentralizados, se regían en materia prestacional por las mismas disposiciones que los servidores del orden nacional, por lo que, para la liquidación y pago de sus cesantías debía recurrirse a las prescripciones del Decreto 3118 de 1968, que prevé el modelo anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, “Por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, se instituyó la prohibición expresa de “reconocer y pactar para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable”, de manera que el sistema de liquidación anualizado se convirtió en la regla general para este tipo de empleados. Con posterioridad, se expidió la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” que consagró la liquidación anual

de empleados. Con posterioridad, se expidió la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” que consagró la liquidación anual del auxilio de cesantías a todos los servidores vinculados a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)3, así: “(…) Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 2 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones” 3 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333003-2017-00220-00 Pág. No. 7 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”. Por su parte, el Decreto 1582 de 1998 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en

Por su parte, el Decreto 1582 de 1998 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” se extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de cesantías, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). En el caso de aquellos servidores que se hubieran vinculado con

prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). En el caso de aquellos servidores que se hubieran vinculado con régimen de retroactividad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y que decidieran acogerse a las opciones previstas en la citada norma, el artículo 3º del Decreto 1582 de 1998 estableció el siguiente procedimiento: “a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que seMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333003-2017-00220-00 Pág. No. 8 señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”. Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que

a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. De esta manera, el auxilio de cesantías en el orden territorial continuó rigiéndose, entre otras disposiciones, por el artículo 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1.º del Decreto 2767 de 1945, 1º de la Ley 65 de 1946 y 1.º, 2.º, 5.º y 6.º del Decreto 1160 de 1947, normativa que aun se aplica para el sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías.

3. Del régimen de cesantías del sector salud Con la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990 se estableció una regla especial para los empleados territoriales que pertenecieran al área de la salud, así: “ARTICULO 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y

empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden naciona l, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley” (subrayado fuera del texto).Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333003-2017-00220-00 Pág. No. 9 Así mismo, la Ley 100 de 1993 prohibió de manera expresa para los servidores del sector salud, acordar retroactividad en el régimen de cesantías, al señalar en su artículo 242 que “A partir de la vigencia de la presente Ley no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable”. Con la expedición de la Ley 60 de 1993 , “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" , se instituyó el Fondo Prestacional del Sector Salud, como una cuenta especial de la Nación

y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" , se instituyó el Fondo Prestacional del Sector Salud, como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 33. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD.

Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características:

1. El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o. del presente artículo”. (…) “El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de

y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda ” (negrilla fuera de texto). El aparte resaltado fue analizado por la Corte Constitucional, en sentencia C-687 del 58 de diciembre de 1996, donde se concluyó: “3.1. Hay que reconocer que la redacción del aparte normativo acusado del art. 33 no fue afortunada, porque por su imprecisión da pieMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333003-2017-00220-00 Pág. No. 10 para una interpretación equívoca, en el sentido de que puede estar consagrando el congelamiento de las cesantías de aquéllos servidores que con arreglo a la ley puedan gozar del beneficio de la retroactividad de esta prestación. 3.2. Para la Corte es claro que el entendimiento real de la norma es otro. Cuando la disposición se refiere a la irretroactividad para efectos de pagar el pasivo prestacional, con cargo a las entidades señaladas, hace alusión a las relaciones obligacionales entre el Fondo y los organismos que recibieron el pago (Fondos de pensiones, Cajas de Previsión, ISS, Fondos Territoriales), pero no a las prestaciones que originan la obligación; por lo tanto el aparte normativo acusado no desconoce ningún derecho a los servidores sometidos a su régimen. En resumen, diríase que para la norma en cuestión la expresión de que el pago de los pasivos prestacionales interrumpe la retroactividad con

desconoce ningún derecho a los servidores sometidos a su régimen. En resumen, diríase que para la norma en cuestión la expresión de que el pago de los pasivos prestacionales interrumpe la retroactividad con cargo a la Nación o a las entidades territoriales, significa que la medida soluciona definitivamente la obligación y hacía adelante, es decir, que después del 31 de Diciembre (sic) de 1993 se consolida la responsabilidad prestacional para los servidores de la salud, pero a cargo de las entidades territoriales como resultado del proceso de descentralización”. Conforme a las normas transcritas en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado.

4. Caso concreto En el sub lite la parte actora solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda, pues considera que tiene derecho al reconocimiento de sus cesantías con carácter retroactivo, ya que su vinculación fue anterior a diciembre de 1996, fecha de expedición de la Ley 344 de 1996. En efecto, en el expediente se encuentra demostrado que la demandante se vinculó al Hospital Divino Salvador de Sopó, el 1º de febrero de 1996 (fl. 8).

Si bien, se advierte que para el caso de los empleados territoriales que ingresaron con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, en efecto

Divino Salvador de Sopó, el 1º de febrero de 1996 (fl. 8). Si bien, se advierte que para el caso de los empleados territoriales que ingresaron con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, en efecto tenían derecho a conservar el régimen de retroactividad de las cesantías, no puede perderse de vista que desde la expedición de la Ley 10 de 1990 se estableció una limitante para los servidores pertenecientes al sector salud.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333003-2017-00220-00 Pág. No. 11 En reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado se refirió a la especial situación de los servidores del sector salud en materia de régimen de cesantías y precisó que “existían dos sistemas de liquidación de pensiones en el sector público: el anualizado para los servidores nacionales y para los territoriales siempre y cuando perteneciera al sector salud y hubieren iniciado sus labores con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990; y el retroactivo por el que se regulaba el auxilio de los servidores territoriales, con la exclusión señalada para los encargados de suministrar servicios de salud”4. En este orden de ideas, resulta imperioso concluir que en el presente caso, no basta con que la demandante se haya vinculado al servicio territorial antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, pues para dicha fecha ya estaba vigente la norma que restringía la posibilidad de reconocer el régimen retroactivo a los servidores del sector salud, así estos pertenecieran al sector territorial. Así las cosas, no resulta de recibo el argumento de la apelación según

ya estaba vigente la norma que restringía la posibilidad de reconocer el régimen retroactivo a los servidores del sector salud, así estos pertenecieran al sector territorial. Así las cosas, no resulta de recibo el argumento de la apelación según el cual, en el caso del demandante se debe dar prevalencia a la aplicación de la norma posterior, pues dicha regla no puede observarse cuando existe una norma de carácter especial que como en el presente caso, contiene una prohibición expresa que no puede ser desconocida. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el caso de autos, al igual que en el analizado por la jurisprudencia citada, se demostró que la demandante realizó retiros parciales de sus cesantías, con lo cual, en los términos expuestos por la jurisprudencia, aceptó el nuevo régimen de cesantías esto es, el anualizado. (f. 113 Cdno 2) En igual sentido tampoco puede recurrirse al principio de favorabilidad cuyo alcance ha sido definido por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, entre la cual se encuentra la Sentencia C-168 de 1995, en la que la Corte expresó:

“La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en 4Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 258993333003-2017-00220-00 Pág. No. 12 cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

Radicación: 258993333003-2017-00220-00

Pág. No. 12 cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador […]”5. En el presente caso, la Sala advierte que no se presenta un conflicto entre dos normas que consagran un derecho, sino que por el contrario existe normas preexistentes (Ley 10 de 1990 y Ley 100 de 1993) que contienen la prohibición expresa que impide conceder el régimen de retroactividad de cesantías a los empleados vinculados al sector salud; en consecuencia, no