TA CUN - 258993333003201800170-01-(03-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – Precedente jurisprudencial aplicable / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Las normas emitidas por el Gobernador de Cundinamarca fueron expedidas en contradicción con las competencias establecidas en la Constitución, accedió parcialmente a las pretensiones la demanda y negó la inclusión del emolumento sobresueldo por capacitación, por cuanto no está previsto en la norma que permite que sea incluido en la base de liquidación de la pensión; y además porque la disposición por medio de la cual fue otorgado a la demandante es contraria a la Constitución.

Problema jurídico: ¿Determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión del factor de sobresueldo de capacitación?

Extracto: “(…) nació el 20 de agosto de 1950 (…) laboró desde el 12 de junio de 1970 al 15 de febrero de 2007 (f. 11), adquiriendo el estatus de pen sionada el “20 de agosto de 2005” (…) como el ingreso al servicio docente de la causante fue antes del 27 de junio de 2003, según lo ha indicado la jurisprudencia tiene derecho a que se le reconozca la pensión de conformidad con el régimen de la Ley 33 de 1985, (…) 24 de abril de 2006 (f.8s), la Secretaría de Educación del Distrito en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación a la demandante, únicamente con el promedio del

(…) 24 de abril de 2006 (f.8s), la Secretaría de Educación del Distrito en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación a la demandante, únicamente con el promedio del factor de “sueldo” (f.8) devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, a partir del 21 de agosto de 2005. (…) el juez de primera instancia ordenó la inclusión del factor de prima de navidad, emolumento que no se encuentra previsto en la Ley 62 de 1985; sin embargo, atendiendo que la demandante es única apelante no se harán análisis de fondo respecto a tal decisión. (…) la prestación pensional reconocida debe incluir los factores salariales que refiere la Ley 62 de 1985 en donde no se encuentra enlistado el e molumento de sobresueldo de capacitación (f.10), devengado por la demandante, por lo que no resulta viable la reliquidación de la pensión con este factor, como lo reclama la recurrente. (…) la Secretaría de Educación de Cundinamarca (f.135s), indicó que el sobresueldo por capacitación devengado por la actora se encuentra previsto en el Decreto 4893 del 15 de diciembre de 1980 (…) se aumentó en un 25% la asignación mensual de varios docentes, entre ellos la demandante. La anterior disposición fue modificada por el Decreto 1990 del 10 de junio de 1981 (f.160s), en do nde la Secretaría de Educación de Cundinamarca, reitera el sobresueldo del 25% para la docente. (…) los artículos 76, numeral 9, y 120, numeral 21 de la Constitución

Secretaría de Educación de Cundinamarca, reitera el sobresueldo del 25% para la docente. (…) los artículos 76, numeral 9, y 120, numeral 21 de la Constitución Política, consagraron la facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República, de fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, (…) De lo expuesto es posible concluir, que las normas emitidas por el Gobernador de Cundinamarca fueron expedidas en contradicción con las competencias establecidas en la Constitución. (…) Así entonces, resulta imperioso confirmar el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones la demanda y negó la inclusión del emolumento sobresueldo por capacitación, por cuanto no está previsto en la norma que permite que sea incluido en la base de liquidación de la pensión; y además porque la disposición por medio de la cual fue otorgado a la demandante es contraria a la Constitución. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, 680012333000201500569-01 demandante Ab adía Reynel Toloza; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). 25000 -23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Demanda do: Caja

Nacional de Previsión Social; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 7600123-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agos to de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de 1945; Decreto 1045 d e 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Demandante: Gladys María Hurtado Enciso Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 25899333300320180017001

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 25899333300320180017001

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f.72s), contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá (f.60s), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Gladys María Hurtado Enciso, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 919 del 16 de mayo de 2018, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reajuste pensional.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación con el “75% del salario mensual promedio devengado en el último año de servicio, a partir del 21 de agosto de 2005, incluyendo además del sueldo básico ya reconocido, también el sobresueldo por capacitación del 25% y las primas de vacaciones y navidad” (f.15).Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333003201800170-01 Pág. No. 2

sobresueldo por capacitación del 25% y las primas de vacaciones y navidad” (f.15).Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333003201800170-01 Pág. No. 2

De igual forma, solicita que se paguen las diferencias de las mesadas pensionales, los reajustes anuales y la indexación de los dineros adeudados , se dé cumplimiento al fallo, se reconozca los intereses moratorios conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos

Sostiene que la señora Gladys María Hurtado Enciso nació el 20 de agosto de 1950 y se vinculó como docente al Fondo Nacional del Mag isterio el 12 de junio de 1970.

Indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , a través de la Resolución No. 301 del 24 de abril de 2006 , reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la demandante, a partir de l 21 de agosto de 2005, incluyendo la asignación básica, sin tener en cuenta “sobresueldo por capacitación del 25% y las primas de vacaciones y navidad”.

Señala que el 23 de junio de 2017 solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año a nterior al status pensional, 20 de agosto de 2004 a 20 de agosto de 2005 ; y que la entidad a través del acto acusado negó la solicitud.

3. Normas violadas y concepto de la violación

status pensional, 20 de agosto de 2004 a 20 de agosto de 2005 ; y que la entidad a través del acto acusado negó la solicitud.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 2, 25, 29, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003; literal a del artículo 2 de la Ley 4 de 1992 y 279 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que la Ley 812 de 2003, conservó en su integridad el régimen prestacional de “los docentes del situado fiscal” y varió el “régimen de cotización incrementándolo a los porcentajes establecidos por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.

Anotó que la demandante pertenece al grupo de situado fiscal y se encuentra excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por lo qu eMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333003201800170-01 Pág. No. 3

considera que tiene derecho a que se incluya en su totalidad los factores devengados en el último año anterior al estatus.

4. Contestación de la demanda

La entidad se opone a la prosperidad de las pretensiones (f.47s), por cuanto considera que el régimen aplicable anterior a la Ley 91 d e 1989, incluía las modificaciones de la Ley 33 de 1985, por lo que los factores que se deben tener en cuenta son sobre los cuales se hayan efectuado aportes.

cuanto considera que el régimen aplicable anterior a la Ley 91 d e 1989, incluía las modificaciones de la Ley 33 de 1985, por lo que los factores que se deben tener en cuenta son sobre los cuales se hayan efectuado aportes.

Anota que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, establece que “los docentes nacionalizados que figuren vinculados al 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones sociales y económicas, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando y para el caso de los nacionales, indica que se les aplicará el mismo régimen de los empleados públicos del orden nacional” (f.50).

Por último indica que la llamada a responder es la Secretaría de Educación de la entidad territorial a cuya planta perteneció el docente, por lo que considera que se debe declarar la falta de legitimación por pasiva.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá , profirió sentencia el 27 de noviembre de 2018 (f. 60s), en donde accedi ó parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la prescripción.

El a quo analiza los antecedentes legales de la pensión de jubilación de los docentes y concluye que para determinar el régimen aplicable a ésto s se debe establecer que “si su vinculación se hizo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989 que no es más que lo determinado en la Ley 33 de 1985”, agrega que si la vinculación es “posterior al 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la

1989 que no es más que lo determinado en la Ley 33 de 1985”, agrega que si la vinculación es “posterior al 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812) el régimen aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993 junto con sus respectivas modificaciones” (f.65vto).Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333003201800170-01 Pág. No. 4

Advierte que las pensiones que se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985, se deben liquidar incluyendo los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional.

Afirma que la demandante se vinculó con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, razón por la cual la pensión se “debió realizar incluyendo la totalidad de factores salariales que devengó en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional y que estén mencionados en el artículo 45 de la Ley 1045 de 1978” (f.67).

Anota que en la certificación laboral expedida por el Departamento de Cundinamarca, para los años 2004 y 2005, los factores devengados por la demandante y que se encuentran enlistados en el decreto 1045 de 1978, son el salario básico, prima de vacaciones y prima de navidad, los cuales deben ser incluidos en la pensión.

Así mismo, indicó que operó la prescripción con antelación al 23 de junio de 2014 y ordenó que se realicen los descuentos de cotizaciones no

ser incluidos en la pensión.

Así mismo, indicó que operó la prescripción con antelación al 23 de junio de 2014 y ordenó que se realicen los descuentos de cotizaciones no efectuados sobre los factores que ordenó incluir.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (f. 72s), argumentando que el a quo no incluyó el factor de 25% de sobresueldo por capacitación a que tiene derecho la demandante, por considerar que no se encuentra enlistado en el Decreto 1045 de 1978, sin embargo, indica que éste “es un factor intrínseco del sueldo, de su propia naturaleza, hace parte integral del sueldo, cuyo origen es la capacitación especial para ello” (f.72).

Argumenta que conforme lo señala la Ley 91 de 1989, las “pensiones de jubilación devengadas por los docentes afiliados a FOMAG, gozan de la transición de la Ley 812 de 2003 y deben estar conformadas por todos los factores salariales que hayan sido percibidos por el trabajador de manera habitual y periódica” (f.74).Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333003201800170-01 Pág. No. 5

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 119) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f.124), la entidad demandada guardó

recurso, se admitió (f. 119) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f.124), la entidad demandada guardó silencio; y el Ministerio Público no rindió concepto.

El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (f.126s).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión del factor de sobresueldo de capacitación.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333003201800170-01 Pág. No. 6

2. Régimen pensional de los docentes

La Sala advierte que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo

Pág. No. 6

2. Régimen pensional de los docentes

La Sala advierte que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional.

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994.

En razón a las regulaciones así expuestas el Consejo de Estado en pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005 expediente 2000-0003001 Actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, p ero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes normas:

• Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años

ordinarios previstos en las siguientes normas:

• Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el

Estado;

• Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;

• Ley 71 de 19 88: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333003201800170-01

Pág. No. 7

• Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma dire cta las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los

pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985 y para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003

Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la cual precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

Señaló en dicho pronunciamiento:

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333003201800170-01

Pág. No. 8

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos f previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Cabe precisar que aunque el Acto Legislativo No. 1 de 2005 estableció límites temporales a la vigencia de los regímenes especiales, estos no aplican a los educadores, pues la misma normativa constitucional reguló en forma especial el régimen docente, en el parágrafo transitorio 1° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 en el cual precisó que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta…” ; aclarando que los docentes vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, tendrán los

disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta…” ; aclarando que los docentes vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes que contemplan el sistema general de pensiones.

El Consejo de Estado se pronunció en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, sobre el alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 frente a los docentes, así:

“…el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así:

▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril

del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500 569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333003201800170-01 Pág. No. 9

como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”2

Además, se debe destacar que el artículo 1º del Acto Legislativo estableció que no existirían regímenes especiales “sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos” por lo que se debe entender que tal previsión dejó a salvo el régime n docente en los términos ya mencionados.

3. De los factores de liquidación.

La Sala advierte que la Ley 62 de 1985, estableció un listado de facto res con los cuales deben ser liquidadas las pensiones. Algunas sentencias adoptaron la tesis según la cual los factores enlistados eran los únicos que podían ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por señalar que éstos no eran taxativos, razón por la cual dichas providencias ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la ley. Con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado, se determinó que los factores de liquidación

cual dichas providencias ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la ley. Con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado, se determinó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985 se establecían de la siguiente manera:

“…en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

2 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil concepto de 10 de sep tiembre de 2009, Exp. Rad. 1100103-06-000-2007-00084-00(1857), actor: Ministerio de Hacienda Y Crédito Publico Y

2 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil concepto de 10 de sep tiembre de 2009, Exp. Rad. 1100103-06-000-2007-00084-00(1857), actor: Ministerio de Hacienda Y Crédito Publico Y Ministerio de la Protección SocialMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333003201800170-01 Pág. No. 10

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978…”3.

Advirtió el Alto Tribunal que ello era así en razón al carácter de salario diferido que tiene la pensión y en atención a los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral; así mismo precisó que las finanzas públicas no pueden convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en justificación a la disminución de sus garantías.

Bajo ese criterio, se concluía que todos aquellos emolumentos que tengan el carácter de factor salarial, como quiera que son devengados periódicamente por el trabajador en razón a la prestación del servicio y que no constituyan sumas tendientes a cubrir los riesgos que deba asumir el trabajador, debían ser incluidos en la base de liquidación de la pensión.

No obstante lo anterior, en sentencia de unificación proferida por el

no constituyan sumas tendientes a cubrir los riesgos que deba asumir el trabajador, debían ser incluidos en la base de liquidación de la pensión.

No obstante lo anterior, en sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción el 25 de abril de 2019, se adoptó un criterio armónico con la segunda subregla propuesta por esa Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, presentando un parámetro de interpretación distinto al que había fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Es así como luego de explicar las razones que sustentan esa subregla, el Consejo de Estado precisó:

“62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segu nda. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segu nda. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 2500023-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 258993333003201800170-01

Pág. No. 11

del servicio