TA CUN - 258993333003201800251-01-(26-11-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 258993333003201800251-01

Actor: MARTÍN ALEJANDRO NIETO BARINAS

Accionada: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR,

ICBF Y OTROS

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA2

Exp: 258993333003201800251-01

Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela La Sala decide la impugnaci ón interpuesta por el señor Martín Alejandro Nieto Barinas contra el fallo de tutela de 19 de octubre de 2018, proferido

por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogot á D.C., que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado. El escrito de tutela El actor expone que se encuentra vinculado a un proceso de restablecimiento de derechos en el Centro Zonal de Zipaquirá del ICBF desde febrero de 2018, aproximadamente. En el marco del referido proceso se programó una diligencia de acompañamiento para el 31 de mayo de 2018, la cual no le fue notificada, y, en la misma fecha, se emitió fallo el cual tampoco se le notificó. Ante tal situación, el 29 de junio de 2018, en ejercicio del derecho de petición, solicitó al Centro Zonal de Zipaquirá la nulidad del auto que dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos y solicitó que el

petición, solicitó al Centro Zonal de Zipaquirá la nulidad del auto que dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos y solicitó que el proceso fuera trasladado al Juzgado de Familia de Zipaquirá; sin embargo, a la fecha no ha obtenido respuesta a su solicitud. También estima vulnerado su derecho al Debido Proceso por cuanto el ICBF no le notificó el auto de apertura del proceso administrativo, ni de apertura de pruebas, lo que le impidió controvertirlas, situación que desconoce su derecho.3

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Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela Con fundamento en lo expuesto, solicita que se amparen sus derechos al Debido Proceso y de Petición y que, en consecuencia, se ordene al ICBF resolver la petición.

Fallo de primera instancia Mediante sentencia de 19 de octubre de 2018 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. declaró la carencia actual de objeto por hecho superado y negó por improcedente el amparo del derecho de petición, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 62 a 66). El actor presentó una petición el 29 de junio de 2018 ante el ICBF, en la que solicitó copia de la actuación realizada respecto del proceso de restablecimiento de derechos de su hijo y la nulidad de lo actuado por cuanto no se hizo la notificación de apertura del proceso referido. El ICBF acreditó que, mediante correo electrónico, dio respuesta a la

restablecimiento de derechos de su hijo y la nulidad de lo actuado por cuanto no se hizo la notificación de apertura del proceso referido. El ICBF acreditó que, mediante correo electrónico, dio respuesta a la petición, por lo cual se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho de petición. En relación con el derecho al debido proceso consideró que el demandante cuenta con otro medio de defensa para controvertir las decisiones o respuestas dadas por el ICBF respecto de la negativa de declarar la nulidad solicitada. Con fundamento en lo anterior, resolvió:4

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Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela “PRIMERO: DECLARAR que en el presente caso, el hecho que motivó la violación al derecho fundamental de petición, ha sido superado y por consiguiente se configura la carencia actual de objeto, conforme con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR POR IMPROCEDENTE el amparo del derecho fundamental del debido proceso invocado por el señor MARTÍN ALEJANDRO NIETO BARINAS por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO.- Se EXHORTA al señor MARTÍN ALEJANDRO NIETO BARINAS, para que si así lo considera, interponga las quejas que considere pertinentes frente a las actuaciones realizadas por los funcionarios y empleados de la entidad accionada. (…)” Escrito de impugnación El actor solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y que, en su

considere pertinentes frente a las actuaciones realizadas por los funcionarios y empleados de la entidad accionada. (…)” Escrito de impugnación El actor solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela con base en los siguientes argumentos. Sostiene que no fue notificado del auto que dispuso la apertura del proceso de restablecimiento de derechos y precisa que solo conoció tal actuación con ocasión de la presente acción de tutela; además, la accionada procedió con el periodo probatorio sin permitirle participar en el mismo ni controvertir las pruebas. Agrega que si bien mediante auto de 2 de mayo de 2018 se le citó para el día 30 de mayo de 2018 solo se le informó que era para una diligencia de orientación, no que se trataba de una diligencia de fallo; con lo cual se5

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Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela advierte falta de diligencia y trasparencia por parte del ICBF; además, no asistió por cuanto ese día estaba tramitando la visa estadounidense de su hijo.

Consideraciones de la Sala En el presente caso el actor interpuso la acción solicitando el amparo de sus derechos de Petición y Debido Proceso, por cuanto estima que han sido vulnerados durante la actuación desarrollada por el ICBF; por lo tanto, la Sala procederá al análisis de la presente acción, de cara a cada uno de los derechos alegados como vulnerados.

Sobre el derecho de petición La H. Corte Constitucional, mediante la sentencia T-556 de 22 de agosto de

Sala procederá al análisis de la presente acción, de cara a cada uno de los derechos alegados como vulnerados.

Sobre el derecho de petición La H. Corte Constitucional, mediante la sentencia T-556 de 22 de agosto de 2013, con ponencia del H. Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, reiteró su jurisprudencia en relación con las reglas básicas que rigen el Derecho de Petición, precisando que una respuesta satisfactoria debe ser: 1) oportuna; 2) de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado; y 3) puesta en conocimiento del peticionario. Por su parte, el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, al referirse a los términos para dar respuesta señala que “toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción.”.6

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Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela En el presente caso el actor presentó una petición el 29 de junio de 2018 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Zonal Zipaquirá, solicitando (i) se expidan copias de la actuación realizada por la entidad y

(ii) “se declare la nulidad de oficio de lo actuado atendiendo a que no se realizó la notificación de la apertura y durante el trámite del proceso de restablecimiento de derechos no fui notificado de las pruebas…”. El ICBF, en el trámite de la acción de tutela surtido en primera instancia, envió respuesta al actor indicando que entregaba las copias solicitadas en

derechos no fui notificado de las pruebas…”. El ICBF, en el trámite de la acción de tutela surtido en primera instancia, envió respuesta al actor indicando que entregaba las copias solicitadas en 38 folios. Respecto de la solicitud de nulidad, indicó que si bien no se notificó de manera formal de la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de su hijo, se infiere que se notificó en forma concluyente pues asistió a algunos seguimientos dentro del referido proceso, diligencias en las cuales el profesional en psicología socializó el motivo por el cual el menor se encuentra en seguimiento. En relación con la notificación del auto que fijó como fecha el 30 de mayo de 2018, la misma fue notificada por estado y, además, también estaba citado para continuar con el seguimiento en el centro zonal. El anterior oficio fue conocido por el actor, tal como se concluye de su escrito de impugnación, en el cual se refiere a la respuesta emitida por el ICBF. De manera que al haber recibido contestación de fondo y que esta ha sido puesta en su conocimiento, no se advierte vulneración del derecho de7

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Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela petición y, en consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia por cuanto respecto de este derecho se ha configurado un hecho superado por carencia actual de objeto.

Sobre el derecho al Debido Proceso El actor señala, adicionalmente, que se ha vulnerado su derecho al debido proceso por cuanto no fue notificado de la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y tampoco de la apertura del

Sobre el derecho al Debido Proceso El actor señala, adicionalmente, que se ha vulnerado su derecho al debido proceso por cuanto no fue notificado de la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y tampoco de la apertura del periodo probatorio, lo cual dio como resultado el fallo que declaró en situación de vulnerabilidad a su hijo. Como se advierte de lo anterior, en el fondo lo pretendido por el actor es que, a través de la presente acción, se deje sin efectos un acto administrativo, tema respecto del cual la Corte Constitucional en la sentencia T – 435 de 2005, manifestó: “4. Régimen jurídico de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El régimen de procedibilidad de la acció n de tutela contra actos administrativos est á definido, principalmente por cuatro disposiciones: la primera, contenida en el tercer inciso del artículo 86 Superior, mediante la cual el Constituyente determinó una de las características de la acción: la subsidiariedad. En este inciso se afirma: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”8

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Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela La segunda, muy similar a la anterior contenida en el numeral primero del artí culo 6 º del Decreto 2591 de 1991, en donde se

Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela La segunda, muy similar a la anterior contenida en el numeral primero del artí culo 6 º del Decreto 2591 de 1991, en donde se afirma que "La acci ón de tutela no proceder á: 1 º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” La tercera, contenida en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 en el que se indican algunas medidas provisionales que puede adoptar el juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales, así: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere.” Y finalmente la cuarta, contenida en el ú ltimo inciso del art ículo 8º del referido decreto, en donde se prescribe: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podr á ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular

acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” De la presente regulación la Corte ha concluido (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (T-514 de 2003). (Resalta la Sala)9

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Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela Es decir, la tutela contra actos administrativos, en principio, es

(Resalta la Sala)9

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Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela Es decir, la tutela contra actos administrativos, en principio, es improcedente; sin embargo, si se interpone como mecanismo transitorio procede para evitar un perjuicio irremediable, el cual se valora como tal cuando es cierto e inminente, grave y requiere de una atención urgente; así mismo, en tal caso, es decir, para evitar un perjuicio irremediable el juez del conocimiento puede suspender el acto administrativo.

En el presente caso el ICBF profirió la Resolución 158 de 30 de mayo de 2018 mediante la cual declaró “en situación de vulneración y amenaza de derechos al niño (…) hijo de la señora Caren Ximena Garnica Ospina” (Fl. 54 a 56). Por su parte, el actor estima que tal decisión presenta varios defectos que desconocen sus derechos, razón por la cual interpuso la presente acción; sin embargo, como se desprende de la sentencia antes referida, la acción de tutela es improcedente para cuestionar actos administrativos; de manera que si el actor no está de acuerdo con la misma, tiene a su disposición mecanismos ordinarios de defensa, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual puede ejercer para controvertir la decisión de la entidad. Ahora bien, la Sala no desconoce que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio de protección, sin embargo, para ello se debe acreditar la existencia de un perjuicio irremediable el cual se valora como tal cuando el mismo es grave, urgente e inminente, elementos que en este10

como mecanismo transitorio de protección, sin embargo, para ello se debe acreditar la existencia de un perjuicio irremediable el cual se valora como tal cuando el mismo es grave, urgente e inminente, elementos que en este10

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Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela caso no se encuentra satisfechos, pues la parte actora no acreditó la existencia de los mismos.

Conforme a lo anterior, también se confirmará el ordenamiento segundo del fallo impugnado en relación con la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela con respecto al derecho al Debido Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE el fallo de tutela proferido el 19 de octubre de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Envíese copia de esta providencia al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.11

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Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela CUARTO.- Dentro del término legal envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden

Actor: Martín Alejandro Nieto Barinas Acción de tutela CUARTO.- Dentro del término legal envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna emitida por esa Corporación, por Secretaría, ARCHÍVESE.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado