TA CUN - 258993340002201600028-01-(13-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Expediente No. 25899-33-40-002-2016-00028-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Nepomuceno Barrera Mesa

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Policía Nacional

1. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo proferido el diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Segundo (2.º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional

2. PRETENSIONES El señor Nepomuceno Barrera Mesa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional, con las siguientes pretensiones1: · Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. S-2015086212/APROP-GRURE-22 del 25 de marzo de 2015, por el cual la entidad demandada negó al actor el reconocimiento al que le asiste derecho.

086212/APROP-GRURE-22 del 25 de marzo de 2015, por el cual la entidad demandada negó al actor el reconocimiento al que le asiste derecho. · A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la entidad demandada reconocer, reliquidar, reajustar y pagar los tres meses de alta con intereses e indexados a que tiene derecho el demandante, por percibir la asignación de retiro, de acuerdo a la ley y la jurisprudencia . · Que se condene a la Policía Nacional a reconocer, liquidar y pagar los 3 meses de alta igualmente en la hoja de servicios y auxilio de cesantías retroactivas. 1 Ver fl. 39-40 del exp.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 3

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional · Condenar a la demandada a pagar en forma actualizada las sumas adeudadas con el IPC, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del CPACA, desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo su pago. · Que se condene en costas a la parte demandada, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA.

3. HECHOS Como fundamento de las pretensiones narró los siguientes hechos jurídicamente relevantes2, sintetizados por la Sala, así: · El demandante fue dado de alta como Agente de la Policía Nacional, mediante la Resolución No. 6268 del 11 de agosto de 1993. · El 7 de marzo de 2012 el Director de la Policía Nacional, mediante la Resolución

· El demandante fue dado de alta como Agente de la Policía Nacional, mediante la Resolución No. 6268 del 11 de agosto de 1993. · El 7 de marzo de 2012 el Director de la Policía Nacional, mediante la Resolución No. 04527 retiró del servicio activo al subintendente demandante, completando un tiempo de servicio activo de 19 años, 3 meses y 11 días, sin incluir el servicio militar obligatorio. 2 Ver fls. 40-41 del exp.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 4

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional · El demandante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante los Juzgados Administrativos de Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de la asignación de retiro que le correspondía por ley. · Con sentencia del 16 de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá, dentro del radicado No. 25899-33-31-2013-00196-00, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor. · El demandante tienen derecho al reconocimiento y pago de los tres meses de alta en el grado de agente, con indexación e intereses, lo que solicitó al Director General de la Policía Nacional mediante petición del 19 de marzo de 2015, la que fue negada mediante el acto administrativo demandado.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 5

Policía Nacional mediante petición del 19 de marzo de 2015, la que fue negada mediante el acto administrativo demandado.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 5

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional mediante apoderado presentó contestación a la demanda3, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones mediante los siguientes argumentos de defensa que procede a sintetizar la Sala, así: · No le asiste razón al demandante sobre el derecho pretendido, pues este fue retirado de la Policía Nacional con 16 años 3 meses y 11 días de servicio, fecha para la cual, se encontraba cobijado por el Decreto 1091 de 1995 para efectos del reconocimiento de los 3 meses de alta, sin embargo, para causar este derecho, el empleado estaba obligado a cumplir con los requisitos del artículo 51, que dispone haber cumplido 25 años de servicio, en caso de ser retirado por separación absoluta, como en efecto fue retirado el actor. · El demandante fue sancionado por la Procuraduría General de la Nación, por lo cual fue destituido de la institución y no le fueron reconocidos los tres meses de alta, por cuanto, no causó el derecho para ello, ya que el tiempo laborado no llegó al mínimo exigido, esto es, 25 años o más.

5. SENTENCIA APELADA Por medio de sentencia proferida el diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Segundo (2.º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá

5. SENTENCIA APELADA Por medio de sentencia proferida el diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Segundo (2.º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: · El artículo 3.º de la Ley 923 de 2004, señaló: 3 Ver fls. 74-83 del exp.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 6

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” · Se encuentra debidamente acreditado dentro del plenario que el demandante se encontraba vinculado a la Policía Nacional al momento de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, esto es, a 31 de diciembre de 2004, y que mediante fallo de fecha 16 de septiembre de 2014 proferido por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá, le fue reconocida asignación de retiro desde el 7 de junio de 2012, fecha en que terminaron los tres meses de alta del demandante. · El actor cumple con los requisitos establecidos en el artículo 145 del Decreto 1212

Zipaquirá, le fue reconocida asignación de retiro desde el 7 de junio de 2012, fecha en que terminaron los tres meses de alta del demandante. · El actor cumple con los requisitos establecidos en el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990 para tener derecho al reconocimiento de los tres meses de alta. · El demandante acreditó un tiempo de servicios de 19 años, 3 meses y 11 días cuando fue destituido del servicio, y le fue reconocida la asignación de retiro por fallo judicial, sin embargo, la Policía Nacional le negó el reconocimiento y pago de los tres meses de alta a los cuales le asiste derecho. Por lo tanto, hay lugar al derecho reclamado.

6. RECURSO DE APELACIÓNExpediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 7

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional Inconforme con la decisión anterior, el apoderado judicial de la entidad demandada interpuso el recurso de apelación4 con la finalidad de que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen los pedimentos de la demanda, sustentándolo en los siguientes argumentos: · Los tres meses de alta se reconocerán solamente a quienes tienen derecho a la asignación de retiro, situación que no tenía el demandante al momento del retiro, pues en el caso concreto, fue retirado de la entidad demandada por destitución, con 19 años, 3 meses y 8 días, es decir, no cumplió con los requisitos del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004. · La norma dispone que para tener el derecho reclamado debe cumplir con un tiempo de servicios de 25 años, en el caso de destitución, para recibir la asignación de retiro,

4433 de 2004. · La norma dispone que para tener el derecho reclamado debe cumplir con un tiempo de servicios de 25 años, en el caso de destitución, para recibir la asignación de retiro, tiempo de servicios que no fue cumplido por el actor, por lo cual, tampoco le asiste derecho al reconocimiento y pago de los tres meses de alta.

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA 4 Ver fls. 141-143 del exp.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 8

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional El presente medio de control fue radicado en esta corporación el día 22 de febrero de 20175 y mediante providencia de fecha 15 de marzo del mismo año 6, se admitió el recurso de apelación impetrado.

Posteriormente, mediante auto de 5 de abril de 2017 7 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad frente a la cual solamente el apoderado de la parte actora se pronunció, reiterando los argumentos de la demanda y solicitando se confirme la sentencia de primera instancia.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 328 del Código General del Proceso. 8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO El problema jurídico de fondo a resolver se contrae a establecer si, ¿el señor Nepomuceno Barrera Mesa tiene derecho al reconocimiento y pago de los tres meses de alta, pese a que fue retirado de la entidad demandada por destitución, con 19 años, 3 meses y 8 días, en vigencia del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004? 5 Ver fl. 200 del exp. 6 Ver fl. 202 del exp. 7 Ver fl. 205 del exp.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 9

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional

8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Sostiene que debe confirmarse la sentencia, toda vez que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro mediante fallo judicial, por lo tanto, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los tres meses de alta que la entidad demandada se negó a otorgarle. 8.3.2 TESIS DE LA PARTE ACCIONADA Considera que la sentencia de primera instancia debe revocarse, toda vez que el demandante no cumplió con el tiempo de servicio dispuesto en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 para otorgarle la asignación de retiro, y por lo tanto, tampoco

demandante no cumplió con el tiempo de servicio dispuesto en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 para otorgarle la asignación de retiro, y por lo tanto, tampoco para adquirir los tres meses de alta, pues solamente acreditó 19 años de servicios, los cuales son inferiores a los 25 que dispone la norma para aquellos que son retirados del servicio por destitución. 8.3.3 TESIS DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA Conforme al artículo 3.º de la Ley 923 de 2004 a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada de esa norma, esto es, a 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esa norma cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. El demandante se encontraba vinculado a la Policía Nacional al 31 de diciembre de 2004, por lo tanto, le es aplicable la normativa contenida en el Decreto 1212 de 1990, y por cumplir con los requisitos del artículo 45, tiene derecho al reconocimiento de los tres meses de alta. 8.3.4 TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que al demandante por sentencia judicial se le ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro por ser miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004. Por lo tanto, debe dársele cumplimiento al artículo 145 del decreto 1212

ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro por ser miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004. Por lo tanto, debe dársele cumplimiento al artículo 145 del decreto 1212 de 1990, en cuanto dispone que el policial con derecho a asignación de retiro continuará percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividadExpediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 10

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional correspondientes a su categoría y que dicho lapso se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de las prestaciones sociales.

Se modificará la fecha de causación de los tres meses de alta, en atención a que la asignación de retiro se le reconoció al actor a partir del 7 de junio de 2012, por lo cual, los tres meses de alta se causaron desde el 7 de marzo hasta el 7 de junio de 2012, sin embargo, como el reconocimiento de la pensión se le otorgó a partir del 7 de junio, no se puede ordenar concomitantemente el reconocimiento y pago del salario y la asignación de retiro para el día 7 de junio, así las cosas, se dispondrá el reconocimiento y pago de los tres meses de alta desde el 7 de marzo hasta el 6 de junio de 2012.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 1. - El demandante estuvo vinculado a la Policía Nacional,

así: Grado Desde Hasta

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 1. - El demandante estuvo vinculado a la Policía Nacional,

así: Grado Desde Hasta Agente Alumno 01/03/1993 31/08/1993 Agente 01/09/1993 31/05/1995 Nivel Ejecutivo 01/06/1995 07/03/2012 Cumpliendo un tiempo de servicios de 19 años, 3 meses y 16 días. Fue retirado del servicio a partir del 7 de marzo de 2012, por destitución.

Documental: - Copia de la Hoja de Servicios No. 42522666 del 4 de mayo de 20128. 8 Ver fl. 8 del expExpediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 11

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional

2. Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2014, el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá, declaró la nulidad del Oficio No. 3049/GAG-SDP del 23 de julio de 2012, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, y en su lugar, condenó a dicha entidad al reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro del demandante desde el 7 de junio de 2012, fecha en la que terminaron los tres meses de alta.

Documental: - Copia de la sentencia señalada9.

3. Por medio de la Resolución No. 823 del 10 de febrero de

de junio de 2012, fecha en la que terminaron los tres meses de alta.

Documental: - Copia de la sentencia señalada9.

3. Por medio de la Resolución No. 823 del 10 de febrero de 2015, la Caja de Sueldos de Retiro en cumplimiento a la sentencia anteriormente reseñada, dispuso el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor en cuantía equivalente al 66% del sueldo básico de actividad y las partidas legalmente computables, a partir del 7 de junio de 2012, fecha de terminación de los tres meses de alta.

Documental: - Copia de la resolución señalada10.

4. Mediante petición radicada el 18 de marzo de 2014, el demandante solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de los tres meses de alta, los cuales le fueron negados a través del Oficio No. S-2015 086212

Documental: - Copia del acto administrativo reseñado11. 9 Ver fl. 9-33 del exp. 10 Ver fls. 37-38 del exp.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 12

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional APROP-GRURE-22 del 25 de marzo de 2015.

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 10.1 Régimen jurídico de la asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación económica otorgada a los miembros de la

10.1 Régimen jurídico de la asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación económica otorgada a los miembros de la Fuerza Pública a la terminación definitiva de la prestación de sus servicios, siempre que cumplan con las exigencias legales. Por tanto, se hacen acreedores al pago mensual y vitalicio de una determinada suma de dinero, a fin de satisfacer sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar. En tal razón, la asignación de retiro es la manifestación o el resultado de la existencia de un sistema especial para la Fuerza Pública, y por ende, materializa el derecho a la seguridad social, lo que conlleva que se trate de un derecho fundamental irrenunciable a voces de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Esta prestación fue reglamentada por el Decreto 1212 de 1990 en el artículo 144 para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en tanto que, para los agentes de la misma institución fue el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 el que dispuso que los agentes de la Policía Nacional pueden acceder a la asignación de retiro siempre que acrediten 15 años de servicios, cuando el retiro no se haya producido por voluntad propia, o 20 años cuando dicha solicitud sea el motivo de la desvinculación. En efecto, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 preceptuó: 11 Ver fl. 22 del exp.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 13

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional ““Artículo 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 62 de 1993 se determinó que la Policía

total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 62 de 1993 se determinó que la Policía Nacional estaría compuesta por: i) oficiales, ii) suboficiales, iii) agentes, iv) alumnos, v) quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución, y vi) los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella. Dicho cuerpo normativo otorgó la facultad al Ministerio de Defensa por el término de 6 meses para que adoptara la estructura de la institución. Con ocasión de la facultad extraordinaria, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 41 de 1994, creando el nivel ejecutivo que comprendía los grados de: i) comisario, ii) subcomisario, iii) intendente, iv) subintendente, v) patrullero, vi) carabinero, e vii) investigador.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 14

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional En atención a la creación del nivel ejecutivo, se expidió el Decreto 1029 de 1994 que en el artículo 53 dispuso como requisito para que este personal accediera a la asignación de retiro un tiempo de servicios de 20 años cuando la desvinculación se produjera por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena

produjera por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto, y un tiempo de 25 años cuando el retiro se produjera por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada por más de 10 días, haber cumplido 65 años tratándose de hombres y 60 de mujeres, por conducta deficiente o destitución. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 199412 declaró inexequibles las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo”, contenidas en el Decreto 41 de 1994, al considerar que dicho cuerpo normativo creaba una categoría de cargos no autorizada legalmente. Posteriormente, en sentencia C-613 de 1996 13 la máxima garante de la Constitución consideró que: “el Decreto reglamentario 1029 de 1994, a través del cual se regulaba el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, resulta inaplicable, como quiera que a la luz de la sentencia C-417 de 1994, el nivel ejecutivo habría desaparecido.” Luego de desaparecer a consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 41 de 1994, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional sería creado nuevamente por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 1995, que revistió al Gobierno Nacional de facultades extraordinarias para el desarrollo de esta nueva categoría al interior de la institución.

el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 1995, que revistió al Gobierno Nacional de facultades extraordinarias para el desarrollo de esta nueva categoría al interior de la institución. Con tal propósito, se expidió el Decreto 132 de 1995 que reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en lo concerniente a la jerarquía, ingreso, régimen salarial, prestacional y grados. También fue proferido el Decreto 1091 12 C. Const., Sent C-417, sep.22/1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz 13 C. Const., Sent C-613, nov.13/1996 M.P. Eduardo Cifuentes MuñozExpediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 15

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional de 1995, cuyo artículo 51 reguló lo concerniente a la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo.

Este último precepto fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia de 14 de febrero de 200714, al considerar que estaba en contravía de la Constitución y la ley, pues los temas allí normados eran objeto de reserva legal, la que había sido soslayada por el legislador extraordinario. No obstante, es menester acotar que para entonces ya se había proferido el Decreto Ley 2070 de 2003, que nuevamente en el artículo 25 estableció las exigencias para que el personal del nivel ejecutivo accediera a la asignación de retiro. Dicho estatuto corrió la misma suerte de aquellos expedidos en precedencia, debido a que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con sentencia C-432 de

personal del nivel ejecutivo accediera a la asignación de retiro. Dicho estatuto corrió la misma suerte de aquellos expedidos en precedencia, debido a que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con sentencia C-432 de 200415, en atención a que la regulación del régimen salarial y prestacional de la fuerza pública es objeto de reserva de ley marco. Ante este panorama, el Congreso de la República expidió la Ley marco 923 de 2004 que determinó los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y los elementos mínimos que este debía contener, a fin de orientar la reglamentación que debía efectuar el Gobierno Nacional, lo que aconteció con la expedición del Decreto 4433 de 2004. Por su parte, en el parágrafo 2.º del artículo 25 de este último cuerpo normativo, se consignaron las condiciones para que el personal del nivel ejecutivo en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, accediera a la asignación de retiro, en los siguientes términos: 14 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2004-00109 feb. 14/2007 M.P. Alberto Arango Mantilla 15 C. Const., Sent C-432, may.6/2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 16

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Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional “(…) Parágrafo 2 °. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del

Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional “(…) Parágrafo 2 °. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas”.

En sentencia proferida el 12 de abril de 2012 16, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo transcrito al estimar que violaba la Ley 923 de 2004, por las siguientes razones: Indicó que dicho precepto no respetó los derechos del personal del nivel ejecutivo que se encontraba en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, debido a que aumentó el tiempo de servicios exigido para acceder a la asignación de retiro.

Indicó que dicho precepto no respetó los derechos del personal del nivel ejecutivo que se encontraba en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, debido a que aumentó el tiempo de servicios exigido para acceder a la asignación de retiro. En efecto, el numeral 3.1 del artículo 3.º de la mencionada ley marco, estableció: 16 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2006-00016 abr. 12/2012 M.P. Alfonso Vargas Rincón.Expediente: 25899-33-40-002-2016-00028-01 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Nepomuceno Barerra Mesa Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.

Al respecto, recientemente el Consejo de Estado al estudiar un caso en el cual se reclamaba el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de un policial que se homologó al Nivel Ejecutivo, indicó17: “Es evidente, que el Decreto 4433 del 2004, estableció para percibir una asignación de retiro