TA CUN - 258993340003201600247-01-(28-02-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 25899-33-40-003-2016-00247-01

Demandante: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2017, mediante la cual el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó efectuar unos descuentos.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 610 del 26 de junio de 2015, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 610 del 26 de junio de 2015, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE ZIPAQUIRÁ (en adelante SEZ), por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad accionada a que le reconozca y pague lo siguiente: 1 Fls 13 al 25.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-40-003-2016-00247-01

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - Una pensión vitalicia de jubilación “a partir del día en que cumplió veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad ”, equivalente al 75% de todos los factores salariales que devengó en el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, de conformidad con el régimen pensional establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, “ aplicando la prescripción trienal prevista en el artículo 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 (…)”. - El valor de las mesadas y adicionales con los correspondientes reajustes de ley desde el día en que adquirió el status jurídico de pensionado. - Que dé cumplimiento a la sentencia y cancele los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a la entidad demandada en costas procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

Por último, solicitó se condene a la entidad demandada en costas procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. HECHOS El señor ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ nació el 8 de abril de 1955 y labora como docente en propiedad al servicio del Estado desde el 7 de marzo de 1995. Indicó que mediante petición No. 2015-PENS-005170 del 15 de abril de 2015, le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación. Dicha prestación fue concedida a través de la Resolución No. 610 del 26 de junio de 2015, y liquidada con el 75% del promedio de la asignación básica, horas extras y prima de vacaciones que devengó en su último año de servicio anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, “desestimando los factores salariales de PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA DE

NAVIDAD”.

Señaló que si en el acto administrativo acusado se hubiere tenido en cuenta al momento de liquidar la pensión las primas de servicios y navidad, su mesada pensional “habría arrojado (…) una (…) cuantía de $2.380.437.56, (…), efectiva a partir del 7 DE MARZO DE 2015”.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-40-003-2016-00247-01

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

RADICACIÓN N°: 25899-33-40-003-2016-00247-01

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitucionales: Arts. 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58 y 228.  Legales y reglamentarias: Artículo 4° de la Ley 4ª de 1966; artículo 5° del Decreto 1743 de 1966; artículo 1° de la Ley 62 de 1985 (modifica el artículo 3° de la Ley 33 de 1985); artículo 15, numeral 1° y artículo 2° numeral 5° de la Ley 91 de 1989; artículo 7° del Decreto 2563 de 1990; artículo 2°, literal a) de la Ley 4ª de 1992; artículo 1° del Decreto Reglamentario 1440 de 1992; artículos 115 y 180 de la Ley 115 de 1994 y artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Señaló que el señor ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales, entre ellos, las primas de servicios y de navidad. Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, Rad. No. 2006-07509-01 (0112-2009).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, Rad. No. 2006-07509-01 (0112-2009).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad guardó silencio en esa etapa procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Tercer (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 24 de mayo de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda. Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis. 2 Fls 38 al 43.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-40-003-2016-00247-01

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que se acreditó en el sub lite que el señor ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ se vinculó al servicio docente a partir del 7 de marzo de 1995, “por lo que le es aplicable el régimen establecido en la Ley 91 de 1989, Leyes 33 y 62 de 1985”.

Dijo que en el sub judice quedó claro que el monto de la pensión objeto de litis “se liquida incluyéndose lo que devengaba el trabajador en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, es decir sobre los factores salariales percibidos”, razón por la cual indició que sí era procedente ordenar la reliquidación

adquisición del estatus jurídico, es decir sobre los factores salariales percibidos”, razón por la cual indició que sí era procedente ordenar la reliquidación solicitada por el señor ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ, por cuanto en el acto administrativo acusado no se incluyó en el IBL la prima de navidad y la prima de servicios como factores de salario. Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 610 del 26 de junio de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó al FOMAG reliquidar la pensión del actor teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año anterior a la adquisición de status jurídico de pensionado, es decir, entre el 7 de marzo de 2014 y el 6 de marzo de 2015, teniendo en cuenta además de los ya reconocidos (asignación básica, horas extras y prima de vacaciones), los factores salariales enunciados en el párrafo anterior. En el numeral 5° de la parte resolutiva del fallo, ordenó al FOMAG descontar de las sumas a pagar, los respectivos aportes a Seguridad Social por los factores reconocidos, siempre y cuando el demandante no haya efectuado dichos aportes, y efectuar la respectiva compensación. Por último, condenó al FOMAG al pago de costas procesales y agencias de derecho.

IV. RECURSO DE APELACIÓN3

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló parcialmente la sentencia solicitando la revocatoria del numeral 5° de su parte

derecho.

IV. RECURSO DE APELACIÓN3

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló parcialmente la sentencia solicitando la revocatoria del numeral 5° de su parte resolutiva, en el entendido de que se declare la prescripción quinquenal sobre los descuentos que no se hubieren efectuado al Sistema de Pensiones, “ en el porcentaje que corresponde al entonces empleado mes a mes y trasladarlos a 3 Fls 47 al 49.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-40-003-2016-00247-01

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia la entidad a cargo de la pensión debidamente indexados conforme al IPC ”

(sic). Trajo a colación una sentencia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Boyacá, referente a los descuentos sobre aportes a Seguridad Social.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Las partes guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

El Ministerio Público emitió concepto 4 manifestando que no existen razones para revocar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de aplicar la prescripción de aportes solicitada por el recurrente. Señaló que como quiera que el señor ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ se vinculó al servicio docente oficial el 7 de marzo de 1995, tiene derecho a que se reconozca y liquide su pensión con sujeción a las Leyes 33 y 62 de 1985, así como el artículo 15, numeral 2° de la Ley 91 de 1989, esto es, con el 75% de los

reconozca y liquide su pensión con sujeción a las Leyes 33 y 62 de 1985, así como el artículo 15, numeral 2° de la Ley 91 de 1989, esto es, con el 75% de los factores salariales “que devengó en su último año de servicios” (sic). Indicó que si bien es cierto las normas de que tratan el párrafo anterior indican que el porcentaje de la pensión se “debe tomar del salario mensual promedio del último año , ello no obsta para que en aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emanada del H. Consejo de Estado (…), se incluya en el IBL todos los emolumentos que haya percibido el demandante como remuneración o contraprestación directa por la prestación de sus servicios”. Concluyó que lo anterior no significa que el señor ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ no deba asumir el pago de los aportes no cotizados sobre los factores salariales que el A quo ordenó incluir en la reliquidación objeto de litis, “ pues, como se indica, por tener estos una relación intrínseca a la misma causación del derecho pensional, resultan imprescriptibles como en efecto resulta la pensión de la misma”.

VI. TRÁMITE PROCESAL 4 Fls 214 al 218.6

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-40-003-2016-00247-01

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación 5 presentado por la parte actora. Mediante auto 6 se

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación 5 presentado por la parte actora. Mediante auto 6 se decretó de oficio prueba documental (expediente administrativo), teniendo en cuenta que no había sido aportado al proceso. La prueba fue aportada al plenario por parte de la SEZ7.

Una vez surtido el periodo probatorio de segunda instancia, se dispuso por medio de auto8 correr traslado para alegar de conclusión9. Las partes guardaron silencio al respecto y el Ministerio Público rindió concepto. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo los precisos términos del recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si el descuento por aportes a Seguridad Social en pensiones se encuentra sujeto al término de prescripción quinquenal, como lo afirma la parte demandante en calidad de apelante único, para efectos de confirmar o revocar la providencia impugnada. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia por cuanto los argumentos de inconformidad planteados por la parte actora no tienen vocación de prosperidad, en la medida que el descuento por aportes no se encuentra sujeto a un término prescriptivo.

por cuanto los argumentos de inconformidad planteados por la parte actora no tienen vocación de prosperidad, en la medida que el descuento por aportes no se encuentra sujeto a un término prescriptivo. 7.4. HECHOS PROBADOS 5 Fl 61. 6 Fl 64. 7 Fl 81 al 210. 8 Fl 212. 9 Fl 133.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-40-003-2016-00247-01

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - El demandante nació el 8 de abril de 1955, por lo que cumplió los 55 años de edad el 8 de abril de 201010. Adquirió el status jurídico de pensionado el 7 de marzo de 2015, fecha en la cual tenía más de 59 años edad y cumplió 20 años de servicio. - De acuerdo con la Certificación de Historial Laboral de fecha 25 de mayo 2016, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE ZIPAQUIRÁ 11, se logró constatar que el señor ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ labora para dicha entidad desde el 7 de marzo de 1995, régimen pensional nacional. No aparece acreditada fecha de retiro. - Según el Certificado de Salarios calendado el 25 de mayo de 2016, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE ZIPAQUIRÁ 12, durante los años 2014 y 2015 el señor ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ percibió asignación básica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras y “HE

2014 y 2015 el señor ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ percibió asignación básica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras y “HE Com. Planta G. 12, 13 Y 14 D. 2277” (sic). Dicha certificación no indica sobre cuáles factores cotizó aportes a pensión. - Mediante la Resolución No. 610 del 26 de junio de 201513 la SECRETARÍA DE EDUACIÓN DE ZIPAQUIRÁ le reconoció al demandante una pensión de jubilación, efectiva a partir del 7 de marzo de 2015, en cuantía de $2.159.097, “correspondiente al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al status”, esto es, el 7 de marzo de 2015, teniendo en cuenta los factores salariales de asignación básica, horas extras y prima de vacaciones. 7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, consagró las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, señalando que: ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de 10 Fl 189. 11 Fls 8 al 10.

la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de 10 Fl 189. 11 Fls 8 al 10. 12 Fls 183 al 185. 13 Fl 4 y 5.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-40-003-2016-00247-01

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)”. (Subrayado fuera del texto). Sobre el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que entró en vigencia el 26 de junio de 2003, dispuso: ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…). En relación con los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para establecer su régimen pensional aplicable hay que hacer referencia a lo establecido en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 previó: ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones: (…)

A. Para  los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Por su parte el art. 115 de la Ley 115 de 1994 señala:

pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. Por su parte el art. 115 de la Ley 115 de 1994 señala: ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-40-003-2016-00247-01

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley.

(…). A su vez, el art. 6º de la Ley 60 de 1993 dispuso: ARTÍCULO 6º. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. (…). (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Para la Sala Mayoritaria, el régimen especial para docentes no expiró a 31 de

Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Para la Sala Mayoritaria, el régimen especial para docentes no expiró a 31 de julio de 2010, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, “ Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En efecto, dicho Acto Legislativo, en su artículo 1º, modificó el artículo 48 en los siguientes términos: ARTÍCULO 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo  48 de la

Constitución Política: (…) "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) "PARÁGRAFO TRANSITORIO  1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". "PARÁGRAFO TRANSITORIO 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen

leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". "PARÁGRAFO TRANSITORIO 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo , la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010". (…). De acuerdo con la norma en cita, el Constituyente determinó que dejarían de tener vigencia los regímenes pensionales distintos a los previstos en las leyes del10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-40-003-2016-00247-01

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Sistema General de Pensiones, salvo los determinados en los parágrafos de dicho artículo, entre los cuales se encuentra el régimen pensional de los docentes.

Así las cosas, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen en materia pensional por las normas que ya les venían aplicando, la cual no es la Ley 100 de 1993, en cuanto el artículo 279 de tal norma los excluyó de su aplicación, sino el “(…) régimen vigente para los pensionados del sector público nacional (…)”, de acuerdo con las normas citadas de las Leyes 91 de 1989, 6ª de 1993 y 115 de 1994, que para el 31 de

pensionados del sector público nacional (…)”, de acuerdo con las normas citadas de las Leyes 91 de 1989, 6ª de 1993 y 115 de 1994, que para el 31 de diciembre de 1989 (entrada en vigencia de la primera de las 3 leyes mencionadas), era la Ley 33 de 1985 en lo referente a pensión de jubilación14. En efecto, el H. Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 29 de marzo de 201215, No. de radicado 2005-00764, analizó: Como pu[e]de observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994.

En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”16. De igual manera, la misma Corporación en la sentencia dictada el 13 de noviembre de 201417, No. de radicado 2012-00170, indicó: Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional

noviembre de 201417, No. de radicado 2012-00170, indicó: Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación18 establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así se señaló, en la sentencia en cita proferida, por esta misma Sección: 14 ARTÍCULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…). 15 Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 16 Criterio reiterado por la misma Corporación, Sección Segunda – Subsección ‘A’, en la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2012, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2009-00528.

16 Criterio reiterado por la misma Corporación, Sección Segunda – Subsección ‘A’, en la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2012, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2009-00528. 17 Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 18 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (Referencia del fallo en cita).11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25899-33-40-003-2016-00247-01

DEMANDANTE: ÁLVARO BANOY HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: ‘A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: ‘1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…)

‘2. Pensiones:

económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…) ‘2. Pensiones: ‘B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”. ‘De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. ‘Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…)’.”. En sentencia de tutela dictada el 13 de septiembre de 201719, No. de radicado

2017-01267 (AC), el H. Consejo de Estado mencionó al respecto: Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para efectos de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes nacionales, en tanto que el estatuto que los rige no regula ese aspecto, les aplicaba el marco legal contemplado en las normas que regulan esa materia para los empleados públicos del orden nacional, una de ellas, la Ley 33 de 1985, aspecto que ha sido reiterado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y lo dio por sentado el mismo Tribunal en su decisión. De conformidad con el inciso segundo del artículo 279 de la Le