TA CUN - 26170-(08-07-1994)

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EMPLEADOS PUBLICOS - Derechos sindicales INSUB TENCIA - Facultad discrecional / DESVIACOV DE PODER Prueba c k, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION A O jbna1 , d S79.-A.

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MARGARITA IIERNANDEZ DE ALBARBACIN

Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de Ju).io de mil novenlentem noventa y cuatro (1094).

Referencia: JUICIO No. 26.170

Actor : RAFAEL GUILLERMO

RINCON ESCOBAR

Demandada : INSTITUTO DISTRITAL

PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE Controversia: INSUBSITENCIA RAFAEL GUILLERMO RINCON ESCOBAR, a través de apoderado especial, demanda al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE, a fin de que se hagan las siguientes,

1. DECLARACION..ES Que se decrete la nulidad de la Resolución No 291 del 18 de Mayo de 1990,proferida por el Director del Instituto, mediante la cual se decretó la insubsistencia en el cargo de Liquidador de Prestaciones Sociales que ocupaba el actor.JUICIO Nro. 2617O Como medidas de restablecimiento del derecho ooniderado lesionado, se ordene al Instituto reintegrarlo a1 cargo que ocupaba, o a otro cié igual o superior categoría.

Igualmente el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales y .démás derechos deáados,de percibir desde e1 momento

lesionado, se ordene al Instituto reintegrarlo a1 cargo que ocupaba, o a otro cié igual o superior categoría. Igualmente el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales y .démás derechos deáados,de percibir desde e1 momento del retiro hasta aquél enque'se produzca su reintegro. Se declare que no ha existido eolucí6n de continuidad en la prestación del eervicio . . IL 11 CHQ Soporta el petituin'en .06 hechos que se resumen así: • Fue nombrado en el cargo de. Liquidador de Prestaciones Sociales, el.15 de enero de 1982, mediante la Resolución No 050 de ese aflo, en el que permaneció hasta la fecha en que fue retirado. . 2wSegún la Convención colectiva de trabajo, en concordancia con el Acuerdo 4 de 1978 del Concejo de Bogotá, estaba catalogado como trabajador oficial, a quien sólo podía despedirse, mediando justa causa estatuida en la ley laboral. 3Durante su permanencia de trece 13 anos, 9 meses en el Instituto, éste le pagó todas las, prestaciones, y auxilios establecidos en la Convención colectiva del trabajo.JUICIO Nro. 26.170 3 4..- A la fecha del despido, habiéndose iniciado proceso disciplinario contra el actor, éste no había concluido; se había iniciado internamente, y otro investigativo por la Personería de Bogotá. 5.- La Personería de Bogotá el 14 de agosto de 1990, dispuso archivar la investigación y entonces existe relación de causalidad entre la investigación de la Personería y el despido.

Bogotá. 5.- La Personería de Bogotá el 14 de agosto de 1990, dispuso archivar la investigación y entonces existe relación de causalidad entre la investigación de la Personería y el despido.

Se trata de una doble pena: el llamado de atención y la desvinculación "pues se esperaba que la sanción fuera de destitución y como la Comisión de Personal no la recomendó había que desvincularlo de cualquier manera, sólo por atreverse a exigir el cumplimiento de la ley, a sabiendas que el error no era en la liquidación sino en las anotaciones de las tarjetas que otros funcionarios llevaban." Se aprovechó la circunstancia de que el actor tenía filiación política diferente a aquella de la administración y estos fueron los motivos de su remoción.

III. DIZPOSICLQ$ES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

Al respecto citó las siguientes: Artículos 11 del Acuerdo No 4 de 1978 del Concejo de Bogota;Decretos 2400 y 1950 de 1973,2127 y 2541 de 1945; Art 8 de la Ley 171 de 1961. Expresó el concepto de la violación de la siguiente forma: Como establecimientoJUICIO Nro. 26.170 4 público del orden distrital que es el .Irietituto demandado, según

.el -Acuerdo No 4 de 1978, enprincipio, tendría el carácter de empleado público el actor si no fuera porque el artículo 11 de ese estatuto seaiara que para todos los efectos. legales, -las personas naturales que presten sus servicios al Instituto, tendrán la calidad de trabajadores oficiales, salvo algunos cargos qué les darían la codici5n de empleadospTblicos.

ese estatuto seaiara que para todos los efectos. legales, -las personas naturales que presten sus servicios al Instituto, tendrán la calidad de trabajadores oficiales, salvo algunos cargos qué les darían la codici5n de empleadospTblicos. El acto de desvinculación es a ía viciado de nulidad al aplicarle al actor las normas qué regulan el régimen legal y por consiguiente por falta de aplicación de las qué regulan el trabajo en el sector oficial: que son .idénticasa las de los particu1ares y por tanto se dejó de aplióar la Ley 6a. de 1945 y sus Decretos reglamentarios del mismo aflo. De otra pa'te se violó lo preceptuado en el articulo So. de la Ley 171 de 1961, que estatuye Implícitamente una garantía de estabilidad para loe trabajadores con más de diez anos de servicios, quienes en caso de despido sin justa causa tienen el derecho apercibir au. pensi6n proporcional. De.otro lado, la facultad nominadora no fue ejercida con fines del buen servicio público, si se atiende a su veteranía y su designación en propiedad; pero era necesario "conservatizar la institución" y para ello era menester que se prescindiera de la mayoría de los liberales. Para concluir que hubo desviación de poder porque los motivos del retiro obedecieron a la política y la retaliación. -JUICIO Nro. 26.170 5

IV. CONTTACION DE LA DEMANDA La demandada, mediante apoderado especialmente constituido al efecto, contesta la demanda señalando que: Se opone a las pretensiones hechas por carecer de presupuestos jurídicos; acepta

IV. CONTTACION DE LA DEMANDA La demandada, mediante apoderado especialmente constituido al efecto, contesta la demanda señalando que: Se opone a las pretensiones hechas por carecer de presupuestos jurídicos; acepta algunos hechos, desconoce otros y pide que los más, se prueben.

Propone corno defensa la constitucionalidad y legalidad del acto acusado.

V. A1TUACIQN R I BO CESAL El lo. de febrero de 1991 se admitió la demanda, habiéndose allí dispuesto las notificaciones de rigor y la fijación en lista. El 28 de agosto de 1992, se decretaron las pruebas pedidas y evacuada esta etapa, en providencia del 24 de septiembre de 1993, se dio traslado a las partes para alegar.

VI. CONCEPTO FISCAL El Procurador Doce en lo Judicial del Tribunal, no emitió concepto.

Rituada la instancia en el presente proceso en la forma que le es.JUICIO Nra. 26170 propia ladernanda,y no encontrándose cttealtlguna.'deriuljdad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes, CÓN 5 ] E RAC 1 0 14 E S - El demandante netauró la acción de nulidad y rest&lecimiento del derecho, para obtenerla nulidad del acto que declaró su •irk8ubsistencia del cargo que ocupaba como Liquidador de Prestaciones Sooia1e a del. Instituto, dictado por el Director. - Requirió a la vez, como restablecimiento del derecho su reintegro,, el. pago-de salarios y demás emolumentos dejados -de percibir, así corno la declaración de que rió hay solución de

Director. - Requirió a la vez, como restablecimiento del derecho su reintegro,, el. pago-de salarios y demás emolumentos dejados -de percibir, así corno la declaración de que rió hay solución de continuidad entre su retiro y la fecha de reincorporación. 2.- Varios cargos se le formulan al acto, a saber: l.Irregularidad en la vinculación :y desvinculación del actor-Eso trae señala, violación del Acuerdo Ditrital 4 de 1978 por falta de aplicación, desconociendo la existencia del contrato de trabajo e infringiéndose, dijo, por aplicaciónindebida loe decretos 2400, 3074 ambos de 1968 y el decreto 1950 de 1973. 'II. Cargo de Desviación de Poder, porque la facultad nominadora no fue ejercida con fines del buen servicio sino de persecución7 política, hasta el punto de ser sancionado con llamada de atención por una deficiencia de la administración. E igualmente este cargo por cuanto para la época del despido no se habían resuelto 108 recursos impetrados contra la resolución de llamado de at.ención. Esos los cargos eenciaies. / Debe la Sala comenzar por ubicar la situación del actor RAFAEL GUILLERMO RINCON ESCOBAR dentro dl oonteto laboral existente en l Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de la siguiente manera:

1. Fue nombrado como lo ¿eñala la deírmanda en t1 cargo de Liquidador de Prestaciones Sociales mediante Resolución Nro. 050 de i282 2; El Acuerdo Distrital Nro. 4 de 1978 dictado por el Concejo facultado por el Dccr'eto 3133 de 1968 artículo 13 numeral 4o.

Liquidador de Prestaciones Sociales mediante Resolución Nro. 050 de i282 2; El Acuerdo Distrital Nro. 4 de 1978 dictado por el Concejo facultado por el Dccr'eto 3133 de 1968 artículo 13 numeral 4o. creó el Instituto £itrital para la Recreación y el Deporte. En el artículo lo. el cual por estar dotado de personería jurídica, autonomía admnini8trativa y patrimonio independiente es un establecimiento público y así lo reconoció dicha corporación administrativa. , el CAPITULO III del citado Acuerdo bajo el título de "Régimen de las Personas' sefialó en el artículo 11: "Para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales. . `Encuentra la Sala que el Concejo estaba facultado para crear tales entes administrativos, sin que pudiera determinar que su personal vinculado tuviera una naturaleza jurídica, para efectosJUICIO Nro. 26.170 8 laborales diferentes de la que les corresponde atendiendo a las funciones, las actividades, la integración del patrimonio, la autonomía, le forma de constituci6n. 72 De conformidad con el art. 292 del Decreto 1333 de 1986 los servidores municipales son empleados municipales, sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempegadas por personas vinculada mediante contrato de trabajo. La situación juridio iaor1) edel actor estaba definida por la naturaleza jurídica del órgano a que éste pertenecía, que era la

desempegadas por personas vinculada mediante contrato de trabajo. La situación juridio iaor1) edel actor estaba definida por la naturaleza jurídica del órgano a que éste pertenecía, que era la de establecimiento público; pes€: a cualquiera clasificación o determinación que pudiera hecer el Concejo mediante Acuerdos por que ya la naturaleza jurídica estaba dada por ley y la ley la dió atendiendo a]. criterio orgánico. W Se observa que Ci actor Lué vinculado adquiriendo una relación estatutaria con el establecimiento público mediante el nombramiento que éste le hiciera en la Resolución Nro. 050 de 1962. ('En vigencia entonces del principio general de que el personal que sirve en LOS establecimientos públioos es empleado público, salvo las excepciones que determina la ley, principio que con vigor se defiende en esta Corporación como puede leerse de la sentencia del 12 de Febrero de 1993, Expediente Nro. 21.709, M. Ponente, Dr. Antonio José Arciniegas A. al decidi sobr , lo Y'.1idad de los Acuerdos Nro. 6 y 21 de 1987 del Concejo de Bogotá.))JUICIO Nro. 26.170 9 (por tanto no es de recibo la censura que se le hace al acto acusado, cotejándolo con el precitado Acuerdo 4 de 1978 del Concejo de Bogotá y debe tenerse la vinculación del actor como la de empleado público. ' No se detiene la Corporación en el estudio de normatividad de derecho privado porque esta es propia en su cumplimiento para las relaciones de derecho de la misma índole y no las atinentes a las de derecho público que son las que regulan la vinculación que

' No se detiene la Corporación en el estudio de normatividad de derecho privado porque esta es propia en su cumplimiento para las relaciones de derecho de la misma índole y no las atinentes a las de derecho público que son las que regulan la vinculación que puedan tener los empleados públicos con la administración. "Cabe anotar que si bien obran en el expediente fotocopias auténticas de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el "SINTRAIRED" y la administración del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte en los años 1980, 1989 y 1990, estas regían en forma exclusiva para los trabajadores oficiales, vinculados por contrato de trabajo al Instituto, tal como lo reza la cláusula segunda de aquella suscrita el 16 de octubre de 1980, por ejemplo y no de otra forma legalmente podía ser. Ya quedó claro cómo el actor no podía tener el status de trabajador oficial por no permitirlo la ley. Recuérdese que reiteradamente se ha sostenido quelos empleados públicos como los trabajadores oficiales pueden formar sindicatos, pero al paso que los empleados públicos en principio no pueden negociar convenciones colectivas, ni presentar pliegos de peticiones, los trabajadores oficiales si están facultados para elloAl(Sentencia Consejo de Estado, Sala Plena, 16 de Junio de 1987,. Consejero Ponente, Dr. Hernán Guillermo Aldana, Exp. R 062).7JUICIO Nro. 26.170 10 Examinado el expediente efectivamente se halla que el 29 de Septiembre de 1989 se solicitó por el actor como liquidador de prestaciones, a la Jefatura de División de Personal la implantación de un control previo sobre las liquidaciones de

Examinado el expediente efectivamente se halla que el 29 de Septiembre de 1989 se solicitó por el actor como liquidador de prestaciones, a la Jefatura de División de Personal la implantación de un control previo sobre las liquidaciones de prestaciones sociales; que mediante Resolución del 4 de Junio de 1990 el Director del Instituto resolviendo una investigación administrativa, tal como lo plantea en su parte motiva decide hacer un llamado de atención al funcionario Rafael Rincón Escobar, a título de sanción; que de este acto administrativo se mostró inconforme el ahora actor e interpuso recurso de reposición en Abril 9 de 1990. Y que finalmente el 18 de Mayo del mismo año se le declara insubsistente. Sobre esa situación fáctica debe andar el Tribunal para decidir respecto del segundo cargo apuntado de desviación de poder por el no ejercicio de la facultad discrecional con fines del buen servicio público, como lo planteó el actor y que obedeció según éste a persecución partidista, a transgresión del debido proceso, en fin a que no se esperó al resultado de la investigación disciplinaria para la toma de la decisión conveniente. Sobre esto se tiene que allegado el informe escrito y jurado del representante legal del Instituto demandado, se lee en él que la remoción obedeció al mejoramiento en la prestación del servicio y tanto este dicho como la presunción de legalidad insita que lleva el acto acusado no pudo ser desvirtuado por el demandane: es que de las pruebas documentales allegadas, ninguna apunta a la demostración de este cargo y lastimosamente las testimoniales no pudieron ser decretadas por no ajustarse a los requisitos del ordenamiento legal.JUICIO Nro. 26.170 11

de las pruebas documentales allegadas, ninguna apunta a la demostración de este cargo y lastimosamente las testimoniales no pudieron ser decretadas por no ajustarse a los requisitos del ordenamiento legal.JUICIO Nro. 26.170 11 Y es que sobre la admisibilidad de proferir decreto de insubsistencia con relación a servidor oficial, al cual se investiga disciplinariamente tanto el H. Consejo de Estado como esta Corporación se han pronunciado en el sentido de que el hecho que exista una investigación disciplinaria no enerva la facultad de libre nombramiento y remoción de que se encuentra asistida la administración para el ejercicio de tal facultad, de lo contrario y si se aceptara que por la existencia de un proceso disciplinario la administración se encuentra limitada en dicha facultad discrecional se caería en el absurdo de que el estar en trámite la investigación, ésto diera estabilidad al empleado investigado. Finalmente, siendo al actor a quien le corresponde la carga de la prueba y al quedar sin sustento probatorio la afirmación de obedecer el acto acusado a razones políticas o partidistas, debe la Sala declarar que este otro cargo está destinado al fracaso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Niéganse las súplicas de la demanda.JUICIO Nro. 26.1 COPIESE, Y NOTI1?IQUSk Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala, según Acta No 6 1 de la fecha. Los Magistrados

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Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala, según Acta No 6 1 de la fecha. Los Magistrados

L'4ARGARA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

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ALVARO LEON OBANDO HONCAYO JOSE HERNEY VICTORIA