TA CUN - 26537-(26-05-1998)

I3tI3IS1CIA - Facultad discrecjona / DESVIACIOII DE PODE - Prueba

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNI ,°MÁcA tOMIi#

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION D de

JW'. IqqR SANTAFE DE BOGOTA D.C., veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA PROCESO No : 26.537

ACTOR : ANTONIO MARIA GOMEZ QUINTERO

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

SERVICIO SECCIONAL DE SALUD DE

CUNDINAMARCA.

CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA ANTONIO MARIA GOMEZ QUINTERO, identificado con la C. de C. N° 407.930 de Tabio medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al Departamento de Cundinamarca Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes PRETENSIONES "PRIMERA: Declarar que es nula la Resolución No 001485 del 30 de julio de 1.990, expedida por el JEFE DEL SERVICIO SECCIONAL DE SALUD DE CUNDINAMARCA, mediante la cual declaró insubsistencia al señor: ANTONIO MARIA GOMEZ QUINTERO del cargo de Jefe Sección Administrativa, Nivel Administrativo, Grupo 04, del Hospital " Pedro León Alvarez" de la Mesa adscrito al Nivel Central del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca -1

PROCESO No 2 63

2 Secretaría de Salud -.

Nivel Administrativo, Grupo 04, del Hospital " Pedro León Alvarez" de la Mesa adscrito al Nivel Central del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca -1

PROCESO No 2 63

2 Secretaría de Salud -.

SEGUNDA: Declarar que no ha existido solución de continuidad de mi mandante señor: ANTONIO MARIA GOMEZ QUINTERO, con el Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, y que por lo tanto el tiempo que dure cesante como consecuencia del acto administrativo cuya nulidad se solicita, le debe ser tenido en cuenta como válido para todos los efectos salariales, prestacionales, sociales y demás derechos jurídicos y económicos desde el momento en que fué separado del cargo y hasta la fecha en que sea 1• efectivamente reintegrado.

Como consecuencia de las declaraciones anteriores y para restablecer a mí mandante en sus derechos conculcados, solicito a esa Corporación pronunciamiento sobre las siguientes o similares:

B.- CONDENAS.-

PRIMERA.- Condenar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

(Servicio Seccional de Salud) a reintegrar al señor ANTONIO MARIA GOMEZ QUINTERO al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía.

SEGUNDA.- Condenar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

(servicio Seccional de Salud) a pagar a mí mandante todas las sumas que por concepto de sueldos , primas, bonificaciones, vacaciones, y demás factores salariales y prestacionales, haya dejado de recibir desde el momento en que fué separado del cargo hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado. Para estos fines teniendo en cuenta los aumentos y modificaciones que se hayan

salariales y prestacionales, haya dejado de recibir desde el momento en que fué separado del cargo hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado. Para estos fines teniendo en cuenta los aumentos y modificaciones que se hayan operado en la escala salarial y prestacional del cargo que desempeñó el demandante.

TERCERA: Ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo dentro del plazo previsto en el artículo 176 del C.C.A., es¡ PROCESO No ¿5?- 3 decir, dentro de los 30 días siguientes contados desde su comunicación, so pena de reconocer y pagar a mí mandante intereses comerciales moratorios sobre las sumas que se le deban según lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A.

CUARTA: Ordenar a la entidad demandada sobre las sumas que resulte condenada a pagar, que aplique los ajustes de valor de que trata el artículo 178 del C.C.A., de acuerdo con el índice de precios al consumidor o al mayor.

HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:

10. Mí mandante señor: ANTONIO MARIA GOMEZ QUINTERO, fué nombrado mediante Decreto 03798 de¡ 2 de septiembre de 1980 emanado del Gobernador de Cundinamarca, para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo - Grupo 04 del Hospital" Nuestra Señora del Carmen" de Tabio, de la División de Administración de la Secretaría de Salud Pública de Cundinamarca. 2.- Del cargo anterior mí poderdante tomó posesión en forma legal ante la División de Relaciones laborales de la Gobernación de Cundinamarca. 3.- Mediante Decreto No. 1930 de 1984, mí mandante fué

2.- Del cargo anterior mí poderdante tomó posesión en forma legal ante la División de Relaciones laborales de la Gobernación de Cundinamarca. 3.- Mediante Decreto No. 1930 de 1984, mí mandante fué trasladado al cargo de Asistente Administrativo del Hospital de la Mesa, cargo del cual tomó posesión según acta serie C No. 03402 del 14 de junio de 1984. 4.- Dichos cargos los ejerció mí mandante durante el período subsiguiente a sus posesiones, sin que se hubiera producido cambio en cuanto a su denominación, con absoluta honestidad, competencia, responsabilidad y eficiencia. Tanto es así que en su hoja de vida no figuran sanciones de ninguna naturaleza ni llamadas de atención, lo cual demuestra que el actor obró en todo momento conforme a los principios éticos, humanos y profesionales propios dePROCESO No 4 su cargo. 5.- Mediante Resolución No. 001485 del 30 de julio de 1990, expedida por el Jefe de Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, se resolvió "declararse insubsistente al señor ANTONIO MARIA GOMEZ QUINTERO". Esta Resolución le fué notificada al actor el día 27 de agosto de 1990. 6.- El acto acusado a que hace referencia el hecho anterior, no dispuso la declaración de insubsistencia del nombramiento del hoy demandante. 7.- La "Insubsistencia" del actor no obedeció a motivos del mejoramiento de la prestación del servicio público, sino que obedeció a motivos, ajenos al mejoramiento del servicio, bien, a un capricho de la autoridad nominadora, o bien, a circunstancias políticas partidistas.

mejoramiento de la prestación del servicio público, sino que obedeció a motivos, ajenos al mejoramiento del servicio, bien, a un capricho de la autoridad nominadora, o bien, a circunstancias políticas partidistas. 8.- Desde el día 27 de Agosto de 1990, fecha en la cual se comunicó la Resolución de insubsistencia a mí mandante, hasta la fecha de presentación de ésta demanda, la autoridad nominadora no ha hecho la provisión o nombramiento del cargo que ocupó mí mandante. 9.- El actor llenaba los requisitos exigidos , académicos y de experiencia, para desempeñar el cargo de Jefe de Sección Administrativa, Nivel Administrativo, Grupo 04 del Hospital "Pedro León Alvarez" de la Mesa, Adscrito al Nivel Central del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca - Secretaría de Salud10.- En el cargo que ocupó mí mandante y del cual fué declarado" insubsistente", la autoridad nominadora, con posterioridad al acto acusado, nombró a otra persona que no reunía los requisitos exigidos para su desempeño, al punto de que esa persona no pudo tomar posesión del cargo por ésta circunstancia.PROCESO No 5 11.- Fuerzas cívicas, comunales, sindicales y gremiales del Municipio de la Mesa, dan testimonio de que el demandante era un excelente funcionario y que prestaba un servicio público eficiente, honesto y eficaz. 12.- El acto acusado fué expedido en forma irregular en razón a que no declaró insubsistente el nombramiento del funcionario, sino que declaró insubsistente a la persona. 13.- El acto acusado fué expedido con desviación o abuso de poder en razón a que no obedeció a motivos del mejoramiento del servicio público.

no declaró insubsistente el nombramiento del funcionario, sino que declaró insubsistente a la persona. 13.- El acto acusado fué expedido con desviación o abuso de poder en razón a que no obedeció a motivos del mejoramiento del servicio público. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arts. 16, 17, 20 y 62; el Artículo 85 del C.C.A.; artículo 26 del Decreto 2400/68; los artículos 107 y 109 del Decreto 1950/73; y el artículo 110 del Decreto 1468/79. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones. EL PROCESO A.ENTIDAD DEMANDADA Se demanda al Departamento de Cundinamarca-Servicio Seccional de Salud. Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la Directora Jurídica del Departamento de Cundinamarca (fol. 114 vlto.).facultada para tal efecto.PROCESO No 6396 Por intermedio de apoderada la entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, dando respuesta a los hechos y proponiendo la excepción de Inexistencia del Derecho del Demandante Frente a la Vinculación con la Administración.

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora presentó el alegato de conclusión que obra al fi. 158 del cuaderno principal. La Entidad demandada allegó alegato de conclusión a folios 160 a 163. La Procuradora 55 Judicial Administrativa, ante la Corporación

La parte actora presentó el alegato de conclusión que obra al fi. 158 del cuaderno principal. La Entidad demandada allegó alegato de conclusión a folios 160 a 163. La Procuradora 55 Judicial Administrativa, ante la Corporación expone las razones por las cuales estima que no es necesario intervenir en la etapa de alegatos (folios 166 y 167). El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONES Como la entidad demandada propone excepción, debe efectuarse su análisis y decisión:

EXCEPCION DE INEXISTENCIA DEL DERECHO DEL

DEMANDANTE FRENTEA LA VINCULACION CON LA ADMINISTRACION.PROCESO No 7

La funda así: La Vinculación del demandante fue de libre nombramiento y remoción que integra la órbita Administrativa de la provisión discrecional o sea aquella en que el nominador puede escoger libremente el designado con la sola condición que este reunía los requisitos y exigencias legales sin someter la escogencia al procedimiento de selección por concurso razón por la cual puede denominarse

provisión discrecional por contra posición a los de carrera cuya provisión es reglada en el sentido de que es necesario realizar el nombramiento de un repertorio de aspirantes aprobados en un proceso de selección de personal. En relación a esta excepción, fácil es advertir que no se dan hechos con los cuales se configure una excepción, se trata simplemente de razones de la defensa; no se controvierte la condición de empleado de libre nombramiento y

En relación a esta excepción, fácil es advertir que no se dan hechos con los cuales se configure una excepción, se trata simplemente de razones de la defensa; no se controvierte la condición de empleado de libre nombramiento y remoción que tenía el demandante, sino si la facultad discrecional en virtud de la cual se desvinculó del servicio fue utilizada en forma recta. Por lo anotado debe desestimarse la excepción anotando sí que en esta sentencia se determinará si el nominador ejerció legalmente la facultad discrecional de libre remoción. Como se desestima la excepción pasa la Sala al estudio de las pretensiones de la demanda. 1.- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda, de la normatividad aplicable y del acervo probatorio militante en el proceso, si la Resolución No. 001485 del 30 de Julio de 1990, expedida por el Jefe del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, por medio de la cual se declara insubsistente al señor ANTONIO MARIA GOMEZ QUINTERO del cargo de Jefe Sección Administrativa, Nivel Administrativo, Grupo 04, del Hospital Pedro León Alvarez de la Mesa, Adscrito al nivel Central del Servicio Seccional de Salud Cundinamarca - Secretaría de Salud, se ajusta o no a derecho, para efecto de decidir sobre las pretensiones de la demanda.PROCESO No ?4$38 2.- De la prueba documentada allegada al proceso se puede establecer que el actor es bachiller, fue alumno matriculado en la facultad de Ingeniería - Carrera de ingeniería Electrónica durante los años de 1968 segundo periodo y 1969. en la Universidad Javeriana (folio 30 hoja de vida). Por Decreto

establecer que el actor es bachiller, fue alumno matriculado en la facultad de Ingeniería - Carrera de ingeniería Electrónica durante los años de 1968 segundo periodo y 1969. en la Universidad Javeriana (folio 30 hoja de vida). Por Decreto Departamental No 03798 del 2 de septiembre de 1980 fue nombrado como asistente Administrativo Nivel administrativo grupo 01 en el Hospital " Nuestra Señora del Carmen" de Tabio, cargo del cual tomó posesión el 12 de septiembre de 1980. Por Decreto 1930/84 fue trasladado a desempeñar el mismo cargo en el Hospital "San Rafael" de la Mesa habiendo tomado posesión el 14 de junio de 1980. Mediante Decreto 3016 del 30 de octubre de 1984 fué reclasificado en el cargo de Asistente Administrativo Grupo 03. El Gobierno Departamental por medio del Decreto 00428 del 11 de abril de 1989 incorporó al demandante al nuevo plan de cargos en el empleo de Jefe Sección Administrativa - Nivel Administrativo Grupo 04 en el Hospital Pedro León Alvarez de la Mesa del Servicio Seccional de Cundinamarca cargo del cual tomó posesión en la misma fecha. Mediante la Resolución No. 001485 del 30 de julio de 1990 fue declarado insubsistente del cargo que últimamente venía ejerciendo. 3.- Del contexto de la demanda, especialmente de lo expresado en el concepto de violación se desprende que la censura contra el acto impugnado se hace consistir en violación a las normas que atribuyen al nominadorPROCESO No Z53 9 la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, el artículo 26 del Decreto

se hace consistir en violación a las normas que atribuyen al nominadorPROCESO No Z53 9 la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, el artículo 26 del Decreto 2400/68, los artículos 107.y 109 del Decreto 1950/73 y El artículo 110 del Decreto 1468/79. Que observando la Resolución acusada, no se declaró insubsistente el nombramiento del actor, sino que declaró insubsistente a la persona. Que de lo anterior surgen dos causales de nulidad del acto impugnado. a) DESVIACION DE PODER causal que se configura en razón a que el acto fue expedido por el nominador desconociendo que la finalidad de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción es la del mejoramiento del servicio público; que en consecuencia cuando la insubsistencia obedece a motivos diferentes y se traduce en motivos ocultos, bien por el capricho del nominador, bien por circunstancias políticas o personales ajenas al servicio público, el acto que viciado de nulidad por desviación de poder. Que en el caso sub judice se encuentra demostrado que el demandante prestó durante más de 10 años un servicio público eficiente y eficaz en el desempeño de su función, que nunca fué objeto de sanciones de carácter disciplinario y que con su insubsistencia no se contribuyo al mejoramiento del servicio, al contrario el servicio desmejoró al haber sido nombrada una persona que no reunía mejores condiciones académicas y de experiencia de las que tenía el actor. b) EXPEDICION EN FORMA IRREGULAR O VICIO DE FORMA aduce que se configura esta causal de anulación por cuanto en la Resolución se declara insubsistente al demandante, no la

el actor. b) EXPEDICION EN FORMA IRREGULAR O VICIO DE FORMA aduce que se configura esta causal de anulación por cuanto en la Resolución se declara insubsistente al demandante, no la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del cargo que desempeñaba; que lo que ordena la ley es que se declare insubsistente el nombramiento de una persona, más no que se' PROCESO No 253-9 lo declare insubsistente a la persona en si. Que el vicio de forma del acto acusado en el sub judice hace referencia a la sustancia o esencia del acto, pues no es igual desde el punto de vista etimológico y jurídico declara insubsistente a una persona que declarar insubsistente su nombramiento, pues lo primero hace referencia es a que un ser humano a dejado de existir y lo segundo hace referencia a que el nombramiento de una persona en un cargo dejar de tener existencia o vigencia. Para el libelista, con el acto se quebrantaron los artículos 16, 17 20 y 62 del la anterior Constitución, pues si el actor laboró con honestidad, ética y eficiencia sin que fuera objeto de sanciones, es decir prestando un buen servicio, el acto demandado que no tiene motivación ni llena los requisitos legales constituye un ejercicio de poder contrario al orden jurídico, violando los mencionados cánones constitucionales que garantizan la protección que el Estado da al trabajo y el derecho de toda persona de permanecer en el cargo cuando observe buena conducta, competencia y preste un buen servicio. 4.- La entidad demandada sostiene que el nominador utilizó correctamente la facultad discrecional de libre remoción y que por tanto no resultan de recibo los cargos que en la demanda se formulan contra la Resolución

servicio. 4.- La entidad demandada sostiene que el nominador utilizó correctamente la facultad discrecional de libre remoción y que por tanto no resultan de recibo los cargos que en la demanda se formulan contra la Resolución enjuiciada. 5.- Los actos administrativos gozan de la doble prerrogativa de la presunción de la legalidad y de ser expedidos por motivos del buen servicio; estas presunciones son juris tantum, vale decir juicios hipotéticos que pueden ser desvirtuadas. Las anteriores presunciones pueden ser desvirtuadas, pero quien pretenda hacerlo tienen a su cargo el deber de probar, y de una manera fehaciente que el acto no se ajusta a la normatividad o fue expedido por motivos ajenos a la noción del buen servicio público.PROCESO No 11 Es principio general del derecho probatorio que quien afirma un hecho esta en la obligación de probarlo. 6.- El problema jurídico que se plantea en la presente controversia es el de determinar si la autoridad nominadora al proferir el acto enjuiciado, utilizó o nó en forma correcta la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. El ataque que se formula en la demanda contra la Resolución impugnada de adolecer de un vicio de forma o expedición irregular por cuanto en ella no se indica que se declara insubsistente el nombramiento del demandante no tiene vocación de prosperidad. Si bien, no existe la suficiente propiedad terminológica al disponer la desvinculación del servicio del accionante, no cabe duda que con el acto administrativo lo que la Administración decidió fue retirarlo del servicio por la causal insubsistencia del nombramiento, en ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción, del cargo que desempeñaba como Jefe

duda que con el acto administrativo lo que la Administración decidió fue retirarlo del servicio por la causal insubsistencia del nombramiento, en ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción, del cargo que desempeñaba como Jefe Sección Administrativa en el Hospital Pedro León Alvarez de la Mesa. En relación al cargo de desviación de poder que en la demanda se endilga al acto acusado, consistente en que el acto no obedeció a motivos del mejoramiento del servicio, sino que obedeció a motivos ocultos, o bien, a un RW capricho de la autoridad nominadora o bien a circunstancias políticas partidistas, se considera: El único motivo oculto que se concreta en el ataque es el de que con la desvinculación del servicio del actor no se procuró el mejoramiento del mismo toda vez que, se nombro en remplazo del demandante a una persona que no reunía mejores condiciones académicas y de experiencia que el accionante. Es reiterado el criterio jurisprudencia¡ que en esta oportunidad debe ratificarse, que el hecho de que el empleado denote condiciones de eficiencia, honestidad, no impide ni limita el poder nominador de la entidad, y ello por cuantoPROCESO No 12 por mandato legal quien adquiere la calidad de empleado público está en la obligación de ejercer el cargo con estas cualidades ya que de lo contrario daría base para que con suficiente razón la Administración lo desvincule del servicio. Del acervo probatorio recaudado en el proceso se desprende que por Resolución del 15 de agosto de 1990 se encargo del empleo que ocupaba el demandante al señor ROBERT SIMON ALEAN DIAZ quién era titular del cargo de Técnico de Costos de la Oficina de Planeación de la Secretaría de Salud de

por Resolución del 15 de agosto de 1990 se encargo del empleo que ocupaba el demandante al señor ROBERT SIMON ALEAN DIAZ quién era titular del cargo de Técnico de Costos de la Oficina de Planeación de la Secretaría de Salud de Cundinamarca. Del examen de su hoja de vida la Sala encuentra, de una parte, que reunía mejores condiciones académicas que el actor pues tenía siete semestres de Ingeniería Industrial y poseía más experiencia pues había ingresado cuatro años atrás a la Secretaría de Salud, había ocupado varias veces el cargo de Asistente Administrativo en los Hospitales de Guachetá y Girardot y el cargo que estaba desempeñando en la Oficina Central de la Secretaría de Salud era de mayor categoría del que ocupaba el demandante. Por Resolución No 02710 del 10 de diciembre de 1990 se nombró como Jefe Sección Administrativa a LETICIA SILVA RODRIGUEZ quien ostenta título profesional universitario en Administración Hospitalaria y tenía experiencia suficiente para ocupar este cargo, por los empleos que antes había desempeñado tanto en el Hospital San Blas de Bogotá como en la propia Secretaría de Salud. En razón de lo anotado en los dos párrafos anteriores no resulta probada la afirmación que se hace en la demanda en el sentido de que en reemplazo del demandante se nombró a una persona que no tenía mejores condiciones académicas ni de experiencia. Además de lo anterior, lo que es más importante, es que no se aporta prueba en el proceso que demuestre que a raíz de la desvinculación del demandante se haya producido un desmejoramiento en la prestación del servicio.PROCESO No 252 13 En este orden de ideas, dada la ausencia probatoria, para la Sala no

prueba en el proceso que demuestre que a raíz de la desvinculación del demandante se haya producido un desmejoramiento en la prestación del servicio.PROCESO No 252 13 En este orden de ideas, dada la ausencia probatoria, para la Sala no se acreditan hechos mediante los cuales pueda darse por configurado el vicio de desviación de poder, pues ni se prueba desmejoramiento en la prestación del servicio, ni tampoco que al proferirse el acto acusado el nominador haya tenido como finalidad algo distinto a la noción del buen servicio público. Así las cosas, la parte actora no logra demostrar que al proferirse la Resolución demandada la autoridad nominadora haya ejercido incorrectamente la facultad discrecional de libre remoción, por lo que no tiene prosperidad el cargo que sobre violación del artículo 26 del Decreto 2400/68, de los artículos 107 y 109 del Decreto 1950/73 y 110 del Decreto 1648/79 se invoca en la demanda. No se prueba entonces violación de las normas legales que se citan en la demanda y por ende tampoco de los preceptos Constitucionales que se alegan como quebrantados. La parte actora no desvirtúa ni la presunción de legalidad ni la de que el acto acusado fue expedido por motivos y fines del buen servicio, por lo que, permaneciendo incólumes estas presunciones, la resolución debe mantener su vigencia jurídica. Como no prosperan los cargos que en la demanda se enfilan contra el acto enjuiciado se deben despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION"D", administrando

el acto enjuiciado se deben despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION"D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,11

PROCESO No 14

FALLA Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 029 de la fecha 20 de mayo de 1998.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ