TA CUN - 26850-(27-09-1996)

DE c01.OM11A í 7 OCT. 196 dmniStr'O de Cu • narnarca /Ff7M - Facultad nominadora / EME - Gerente / ACTO DE INSUBSISiCIACaretencia (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A 2 7 SET 1996

MTiRPDA TNN1: l.R. !(A11ARM IWL 1 MBAWW

JTJTCTO No. 26.850

ACTOR: DANIEL ROBERTO VESGA ALFARO

DEMANDADA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA niT:'T ECBRTO 'TESGA AT,FARn en elereicio de la acción,, de nulidad r resthleciuiento del derecho, nor medio de apoderado debidamente con'tituído, clenan.(16 a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, a efecto de que se hagnn las siguientes,

D E O L A R A C 1 0 N E 5:

1P: Que es nuk' la Resoiiici&i No. 2610 del 6 de Novie~ de 1.990, nroferide nor la Ca'encia de la fltpresa de ergía de Bogotá, mediante la cual se declaró insubsistente el m~ento que se hizo en el carg de Profeiout1. Auditor, Area de Auditoría de Sists de la 1kidoi-1 Caitrol Financiero y de Sisteirs, denendiente de la Centraloría Interna, el señor Daniel Roberto Vesi Alfaro. 'iN)A: Que xiix cxrisecicia de la nulidad de la Resoluciái No. 2610 del

ciero y de Sisteirs, denendiente de la Centraloría Interna, el señor Daniel Roberto Vesi Alfaro. 'iN)A: Que xiix cxrisecicia de la nulidad de la Resoluciái No. 2610 del de ienhne de 1.990, proferida por la Gerencia de la Elí. de Fzrgía de Bogotá, se ordene el restablecimiento del señor Daniel Roberto Vesga Alfaro en el misY) carga de Profesional Auditor en el Area de Auditoría de Sistes de la lihidad de Ccntrol del Sector Financiero y de Sistemas, dependiente de la Caloría Interna, en la Ziprvea de Eueigía de Bogzli, así como tbi€n el rec.xiniento y pago de sueldos, nrmnas y bcnificacias, deredcs y pretaeia-ies sociales que le corr'esrxian cos los el.rterlWb que hayan tenido, desde la fecha en que se declaró la irisibsís-lkmia del mcgo hasta cinndo sea restablecido en su derecho.134

No. 25.8'30 2 Soportn. " netitum en les siguientes hechos, los cuales a continuicjón se rea1nen así: 1! E C P O S: PRIMERO: P,1 actor fué vinculado o la Empresa de T1rg!a de flç)xnt, el 13 de sntier,in.'e de 1.978.

SECUNDO: 1 8 de octubre de 1.990 el retor ingresó a la Clínica 'iiudar para rceihi.r un tratamiento institucional, permaneciendo alli ,tn el 7 de diciembre de 1.990, sometido a un tratamiento médico y

'iiudar para rceihi.r un tratamiento institucional, permaneciendo alli ,tn el 7 de diciembre de 1.990, sometido a un tratamiento médico y dado en incapFci.dad nara laborar; hecho del que conoció la TERCERO: l ..S.S. certificó r expidió al actor la incapacidad lonoral por todo el período que permaneció hospitalizado en la clínica al ser el demandante afiliado por la E.E.B. al I.S.S.

CUARTO: Mediante Resolución 2610 de noviembre PN de 1.990, ln Cerencia de l.n E.I.B., declaró insubsistente el nombramiento del

;cto, onien se como Profesional Auditor en el Aerea de uditoría de Si'femns de la Unidad de Control Financiero y Sistemas, dependiente de la Contraloría Interna. Dicho acto fiié comunicado por correo certificado a. la dirección del actor el 20 de noviembre de 1.990.

QUINTO: T1 ordinal f) del artículo 5. de los estatutos de Ir Empresa de Energía, establece ].as funciones de la Junta Directiva, orecisa: "f) crear los cargos y clasificar, nombrar y remover, de acuerdo con el Gerente, o con el Revisor Fiscal, según el caso, todos los empleados Y trabajadores de lo Empresa y fijar sus remuneraciones o delegar estas funciones cuando lo estimen conveniente".

SEXTO: l Ordinal i) del artículo 12 de los Estatutos de la13

Juicio 2.850 3 Tpi'os de Tnergí de Bogot, que establece las funciones del Gerente, precisa: "j) Remover en caso de necesidad, a cualquier empleado o traha—

Juicio 2.850 3 Tpi'os de Tnergí de Bogot, que establece las funciones del Gerente, precisa: "j) Remover en caso de necesidad, a cualquier empleado o traha— jador de la Empresa, a excepci6n del Revisor Fiscal y el personal depen— diente de éste y reemplazarlo transitoriamente, de lo cual deberá dar oportunamente cuenta a la Junta Directiva".

SEPTIMO: La insubsistencia en el cargo del actor, no obedece "cr'so de necesi(.!ad", conforme al literá. i) del artículo 12 de los statutos de la T.E.B., ni la Gerencia dió cuenta oportunamente a la Junta Directiva de la Remoción efectuada.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION: ronsidero el actor que con la expedición del acto acusado se violaron 10.3 nrtícnlos 16, 62 y 62 de la Constitución Nacional; l arLículo 1 dei. Decreto Ley 1.128 de mayo 21 de 1.951; el artículo lo. del Decreto Ley 44 de marzo 10 de 1.954; los arts. 27 y 30 del Decreto l00 de 1.968; 16, 22, 23 y 40 del Decreto 3130 de 1.968; lo. de la Ley 61 de 1.987; 50. del Decreto 2135 de 1.968; lo. del Decreto Lev 3074 de 1.968; 26 del Decreto Ley 2400 de 1.968;, 109 del Decreto Reglamentario 1950 de 1.973. Expone el concepto de la violación de folios 10 al 13.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La entidad nan-1acia redizmte apoderado debidamente constituído,

Reglamentario 1950 de 1.973. Expone el concepto de la violación de folios 10 al 13.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La entidad nan-1acia redizmte apoderado debidamente constituído, r>rocedió a contestar la demanda considerando que el acto acusado se dictó en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, siguiendo ,--1 nrincipio de legalidad y buscando la mejora del buen servicio público.Juicio 26.850 4 ."nuso las excepciones de caducidad, falta de jurisdicción, falta de com.r)etencic., cornpeneci6n, ineptitud de le demanda por falta de requisitos ornaies, sin sustentorlos (fi. 24).

A(T'JACION PROCESAL: T demnoda fu6 admitida por auto de marzo 15 de 1.991 (fi. Mediante proveído de diciembre 11 de 1.992, visto a fi. 37, se decretaron pruebas. 1 once de agosto de 1.995 (fi. 101), se dictó la providencia ciue orden6 cl traslado coman a las partes y al Ministerio Público para que alegaran e conclusión nor el término de diez días; en dicho lapso la actora insistió en que el acto acusado no se produjo por razones de "necesidad" nue el cargo 1ue ocunba no dependía directamente de la Gerencia sino de la Revisoría Fiscal (fi.. 105). La parte demandada sostuvo que la insubsistencia se produjo con base no la facultad discrecional autorizada para el Gerente nor artículo o. literal f) de los Estatutos, argumente además, que por medio de

de la Revisoría Fiscal (fi.. 105). La parte demandada sostuvo que la insubsistencia se produjo con base no la facultad discrecional autorizada para el Gerente nor artículo o. literal f) de los Estatutos, argumente además, que por medio de c Resoluciones 9a• de agosto 10 de 1.977 y 012 de marzo 30 de 1.983, ce le delegó en forma expresa al (erente la facultad de nombrar y remover li.'iremente e los empleados.(fl. 103). La Procuradora loce en lo judicial considera aue con el acto acusado no se quebrantó l legalidad (fi. 102). RitrJa i' lastancia en el presente proceso y no encontrándose caiisl alguna de nulidad çue invalide lo actuado, orocede la Sala a nroferir sentencia previas las siguientes,/3 Jm''c 2,85() 5

CO N 1!) E RACIONES:

1. LO QUE SE DEMANDA. • en e"eicio te 1 acción de retbiecjajento dl .erec'1o, 1- :iuii'.n de la Resolución No. 2E10 del G ck ovibre de 1.99fl nrofeid «c'r l Cerente de in noresn de !nergía (le Bogotá, )n' nr1io de 1 n cn1 nc declaró inniibristente su nombrpmjerito en el c'reo de Prnenionn1udjtor en al Aren de Auclitorfa de Sisterian de 1' niçpd Contr1. iinnciero Ir de Sistemas, cleneadiente (le la Contraloría Tn1-t'S)Ç. í tfl o d -t.nh1 cci'jinto s1 icit el reintegro al cargo que desemneaTn1-t'S)Ç. í tfl o d -t.nh1 cci'jinto s1 icit el reintegro al cargo que desemnea1., reconoclrieito y rugo de todos br sueldos, nrimae, bonificaciones, orentacionon sociales cue le corrosnonden dende la fcchn 1 isi:tenci 1-asta su reintegro efectivo con los respectivos cien tos

II. flWçN1$ TE LA NXACKt1: Sotire 1 'rnte crtor: ns ripresas !Tnidar de Energí,9 Eléctrica de Bogotá, nne pos— teriormente, conforme al Acuerdo 18 de 1.959 de 1.959 del Concejo Municipal de Bogotá, pasaron a llamarse Empresa de Energía Eictrica de Bogot, y cue ahora se denornina Empresa nergía de Bogota, según Resolución de Octubre 13 de 1.989 ce cu Juritn Directiva, por disposición establecida en la Ley tienen una Junta Directiva oue se ha reservado para sí la actividad nominadora, con excepción i1ena dada al Revisor iscel nana el 'icrsonnl de su dependencia (Art. 22 de los Estatutos) con la ecencj6n conferida al Gerente para remover caro 1c. nocanidac", salvo al Revisor Fiscal y al nersonal/37

Juicio 26.850 6 dependiente de éste, o a cualquier empleado o trabajador, con la obligación de informarlo onortunamente a la Junta Directiva. ITI art. 30 del Decreto 1050 de 1.968, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por la Lev 65 de 1.967, impone a los Establecimientos Públicos la obligaci6n de ceirse "en

Directiva. ITI art. 30 del Decreto 1050 de 1.968, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por la Lev 65 de 1.967, impone a los Establecimientos Públicos la obligaci6n de ceirse "en el cumplimiento de sus funciones, a la ley o norma que los creó y a sus estatutos". Y el art. 27 ibídem, al hablar de les funciones de los Gerentes de los Establecimientos Públicos, agrega cite tienen "las señaladas en la ley y en los estatutos respectivos." "En el mismo orden de ideas,, en elación con la organización de la administración pública, el art. 40 dei Decreto 3130 de 1. 968, también dictado •en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 65 de 1.967, indica que la "creación, supresión y fusión de los cargos en los establecimientos públicos y en las empresas industriales y comerciales del estado se hará. conforme a sus estatutos". Ese mismo Decreto en su art. 16 señala la orna de administración de los establecimientos núblicos; en su art. 22 las funciones de sus gerentes, directores o presidentes; y en el art. 23 establece la posibilidad de delegar funciones por parte de las juntas en los Administradores, conforme a los Estatutos. "El cargo desempetado por el actor, según lo dispuesto en el literal b) del Artículo 1. de la Ley 61 de 1.987 y en los Estatutos de la Empresa de Energía de Bogotá es de libre nombramiento y remoción. Esto, también de acuerdo con lo estipulado en el inciso 1. del Art. 5 del Decreto Ley 3135 de 1.968.

Estatutos de la Empresa de Energía de Bogotá es de libre nombramiento y remoción. Esto, también de acuerdo con lo estipulado en el inciso 1. del Art. 5 del Decreto Ley 3135 de 1.968. "El Art. 1. del Decreto Ley 3074 de 1.968 señaló entre las causales la cesación de funciones, la declaración de. insubsis— tencia del nombramiento y el Art. 36 del Decreto Ley 2400 de 1.968 precisó que la insubsistencia puede ser hecha "libremen— te por la autoridad nominadora". "El Decreto Reglamentario 1950 de 1.973 en su Art. 109 insistió en la competencia de la autoridad nominadora para la declaratoria de insuhsistencia. "Do Lo expuesto resulta con claridad que el Gerente de la/3 Juicio P,850 7 Empresa de Energía de Bogotá sólo tiene facultad para remover a los empleados de libre nombramiento y remoci6n, en "caso de necesidad", tal. como lo establecen los Estatutos de la entidad. "Para que exista un caso de necesidad, la simple 169ica nos advierte que la Resolución mediante la cual se declara la insubsistencia tiene que estar fundamentada en esa necesidad, o sea, que debe ser motivada de manera clara y nrecisa. "Por ello el acto acusado expresa un ahuso en el Cerente de la Empresa de Energía de Bogotá, por usurpación de facultades que no le competen y que no le han sido delegadas. Razón suficiente Dari decretar la nulidad del acto acusado." (fl.11).

III. ARGUMENTOS DE LA DEMANDADA.

que no le competen y que no le han sido delegadas. Razón suficiente Dari decretar la nulidad del acto acusado." (fl.11).

III. ARGUMENTOS DE LA DEMANDADA.

La Lid'cc 4rrin-n<4in por medio de apoderac10 debidamente constituído rniest6: 1'1. Ct.r Coneral de la Emoreaa do Energía, el díc, 3 de noviembre de ' .99, dec1ar6 insubsistente el nombv'nmiento hecho 1 demndnte, med.intc la Resolución No. 2610, Resoluei6n°ue fn exnc1ida en. uso de la facultad que le d.A la Ley, de declarar i'susistente un nombramiento, sin motivar la nrovidencla, onando este no pertenezca P carrera administrativa. En conse— ruoncin el acto impugnado fué expedido siguiendo los princioios de legalidad, es decir se buscó siempre la mejora en el servicio público. "En razón a lo anterior, me opongo a todas las pretensiones de la demanda, en consideración a que el acto impugnado fu6 expedido de acuerdo con la facultad que tienen los nominadores de remover libremente a los empleadós públicos, vinculados a la Empresa, por no estar inscritos en carrera administrativa alguna." (fi. 25). ropuo las excepciones de caducidad, falta de jurisdicci6n, falta de competencia, compensación e ineptitud de la demanda por falta de los requisitos ormales sin sustentar ninguna de ellas.Ti,icjo 28fl OTfl!RACTC1FS DEL TRT1!(A1.. - ' 1'n In eontestcin del. libelo le ent1,dd de nciede nronuso

de los requisitos ormales sin sustentar ninguna de ellas.Ti,icjo 28fl OTfl!RACTC1FS DEL TRT1!(A1.. - ' 1'n In eontestcin del. libelo le ent1,dd de nciede nronuso les eycepcinnps de ckcided, felta de inrisdiccin, felte de comnetencie, compenseción e ineptitud sustentive de le deniende, sin siistenterle. 22 e cue no J es findernenta, observa le Sel e çnie no Puede dccl arerse fundede ningune de les excepciones nienteedes, dedo one le dernende fue presentede en tiernno, reune loe reoiiisitos forreles exigidos nor la lev, tiene el 'rrlhnnel le jurisdicción y comnetencie nere controler el pcto 'r ro se observe como nudiere dar '],9 conireneeción, corno rase e eelerlo. ) Canpetencia de la autoridad rara dictar el acto. De conforvii.cled con los FRt-ntlitnF de le entidad deniendeda del eo 199 =prtxii10 o. li 1erel. f), vigentes el nomento del retiro del actor, corrpenrnde e. le Junte fli.rective: "f' (rear los cargos y clasificar, nombrar y remover, de acuerdo con el Gerente o Revisor Fiscal, segun el caso, todos loe empleados y trabajadores de la Fnprese y fj jer sus remuneraciones o delegar estas funciones cuando lo estime conveniente" (suhrara la Sale) l• ,/(Por medio de 1a Resolución No. 9 de 1.977 expedida nor i.e Junta Directiva de la entidad, y eonfi.nveda por la No. fi? de 1983 de la

,/(Por medio de 1a Resolución No. 9 de 1.977 expedida nor i.e Junta Directiva de la entidad, y eonfi.nveda por la No. fi? de 1983 de la misma Junta, se delegó en la Gerencia General el nanbraniento y remoción de los empleados de la empresa. Delegación nue no incluye a los s ihqerentes, ni. al reví sor fi seal., ni al personal dependiente de 1 ste (1ltjrnc'e'(fls. F8 eIL Ji.ijcj0 230 9 el. arcnlo 12 literal 1) de los Tstatuto, como función del Gerente "Remover en caso de necesidtd, a cualquier emnleado o tr aiador de la Empresa a exceación del. Revisor Fiscal o el nersonal. denendiertte de éste último...". Esta "necesidad" no debe entenderse como una exigencia legal hecha al nominador en el sentido de motiver el acto, sino nropia de Ta .f'acultad discrecional que le asiste en beneficio del interés núblico. Es decir cue el acto se debe dictar por la necesidad de mejorar el s'vicio, evento bajo el cue se nresurne dictado todo acto administrativo. (7( De lo anterior se colige nue el Gerente estaba facultado nara proferir el acto sin necesidad de motivación, simplemente en uso de la facultad discrecional conferida a los nominadores. Fi demandante no era Snhgerente, Revisor Fiscal, ni pertenecía a la Revisoría Fiscal de la entidad, por lo tanto concluye la Sala oue el acto fue exaedido con base en la delegación realizada por la Junta Directiva a]. Gerente y quien no necesitaba motivar el acto, le bastaba

Revisoría Fiscal de la entidad, por lo tanto concluye la Sala oue el acto fue exaedido con base en la delegación realizada por la Junta Directiva a]. Gerente y quien no necesitaba motivar el acto, le bastaba dictarlo en ejercicio de la facultad discrecional tal como ocurri6.)) As¡ las cosas, no arosoeran los cargos de falta de competencia sustentado en la ausencia de delegnci6n . y violación normativa fundado en la no motivación del acto, debiéndose negar las súplicas de la demanda.2 7 SET. 1998 1 IM11,7rVIde LA IAR TA RNANDEZ DE ALBARRACIN " JOSE HERNEY VICTORIA LOZA

AUSENTE

WI ''7 Juicio 2685fl lo Fn mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, PALLA: NIEGANSE las súnlicas de la demanda. COPIESE Y NOTIFTUESE Discutido y aprobado en Sala de la fecha.