TA CUN - 27035-(16-02-1996)

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Santafé de Bogotá D.C., febrero dieciséis (16) de mil riosíecien noventa y seis (1.996).

MAGISTRADO PONENTE : DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

REF : PROCESO No.. 27..035

ACTOR : FRANCISCO SALAZAR CASTRO

DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE BOGOTA.

Insubsistencia FRANCISCO SALAZAR CASTRO, identificado con la C.0 2.864.065 de Bogotá por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ha demandado ante este Tribunal la nulidad del artículo primero del decreto número 694 del 13 de diciembre de 1.990 proferida por el señor Alcalde Mayor de Bogotá por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento hecho al Dr. FRANCISCO SALAZAR CASTRO " y consecuencialmente, solicita a titulo de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo de ALCALDE MENOR DE CHAPINERO Zona dos , y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por causa del acto cuya nulidad impetra. La demandante relaciona como H E C II O S principales de la demanda los siguientes: "1 —. El Doctor FRANCISCO SALAZAR CASTRO fue designado Alcalde Menor de Chapinero - Zona dos por medio del

nulidad impetra. La demandante relaciona como H E C II O S principales de la demanda los siguientes: "1 —. El Doctor FRANCISCO SALAZAR CASTRO fue designado Alcalde Menor de Chapinero - Zona dos por medio del decreto 336 del 16 de junio de 1.990 proferido por el Señor Alcalde Mayor de Bogotá Dr. JUAN MARTIN CAICEDO

FERRER.

1EXPEDIENTE Ng 27 11 2-. En ejercicIo de su cargo, la Doctora Claudia Hichelsen Nifio, Asistente del Secretario de Gobierno. le comunicó a mi mandante mediante el oficio 002171 del 28 de noviembre de 1.990 que '.. .todo lo que tiene que ver con la traniltación de los permisos para la ubicación de sitios de venta de arreglos y tarjetas de navidad, será coordinado por la División de Registro y Control, para lo cual me permito solicitarla hacer llegar a éste Despacho a la mayor brevedad posible una relación de los lugares que a juicio suyo, consultando la realidad de la zona sean las más adecuadas para el otorgamiento de los permisos por parte de la División de Registro y Control, como queda dIcho" - "3-. Días después, o sea el 30 de noviembre la misma funcionaría le comunicó a mi mandante mediante el oficio 002232" que a partir de la fecha todo lo relativo a la expedición de los permisos temporaie para la venta de comestibles debe ser tramitado directamente por esa Alcaldía menor, consultando naturalmente la realidad de la zona a su cargo y atendiendo al criterio de que los sitios que se escojan sean los más ordenados paro, que no obstaculicen las

directamente por esa Alcaldía menor, consultando naturalmente la realidad de la zona a su cargo y atendiendo al criterio de que los sitios que se escojan sean los más ordenados paro, que no obstaculicen las vias públicas el tránsito vehicular y peatonal 4-. Acatando las instrucciones arriba mencionadas, el Dr. Salazar procedió a otorgar entre el 7 de diciemhte y el '12 del mismo mes treinta y cuatro (34) permisos provisionales a vendedores ambulantes para que pudieran expender artículos navideíos en la temporada decembri' na". "5-. Pero el otorgamiento de esos permisos Provisionales vino a ocasionar que el diario " EL TIEMPO " en su edición del 13 de diciembre publicara a doe columnas una información en donde informaba sobre los permisos concedidos y el perjuicio que ello causaba sobre el comercio organizado". Pero más allá de la información, el periódico culmino la noticia relatando que 'El Alcalde Mayor, Juan Martín Caicedo Ferrer, se mostró molesto por la actitud de su subalterno y dijo que tomaría cartas en el asunto inmediatamente, pues el proceder del funcionario va contra las políticas de recuperación del espacio público fijadas por su Gobierno' 2EXPRDIENTE Nt? 27 OJ5 "7-. De todo lo visto se puede concluir que el Alcalde Mayor estaba debidamente Informado que la Secretaría de Gobierno haba autorizadc a loe Alcaldes Menores la concesión de permisos para la venta de artículos navidefios" - "8--. Pero era evidente que las protestas del comercio organizado ya habían surtido efecto en las altas

Gobierno haba autorizadc a loe Alcaldes Menores la concesión de permisos para la venta de artículos navidefios" - "8--. Pero era evidente que las protestas del comercio organizado ya habían surtido efecto en las altas esferas distritales por cuanto la asistencia del Secretario de Gobierno en circular del 12 de diciembre de 1990 dirigida, entre otros, a los Alcaides Menores, les comunicó: "De manera más atente., me permito informales que a partir de la fecha queda terminantemente prohibida la expedición de permisos para Instalar vitrinas y casetas durante la época navidefía, por parte de esas dependencias." "9-. A pesar de que era evidente que La administración distrital haba consentido en las ventas ambulantes, el Seíor Alcalde con el propósito de no maltratar su imagen ante la opinión pública debido al escándalo que se haba desatado a raiz de las publicaciones de la prensa, decidió Indilgarie toda la responsabilidad al Dr. Salazar y para ello mediante el acto acusado y con fecha 13 de diciembre procedió a declararlo Insubsistente". "10.-- No se requiere de un gran esfuerzo mental para concluir que la decisión del Señor Alcaide, en el fondo equivalió a una destitución. y así lo entendió la opinión pública y la prensa, 'EL TiEMPO" y " EL ESPECTADOR" quienes en su edición del 13 y 14 de diciembre informaron acerca de la poicIón asumida p--,r el Dr. Caicedo Ferrer de destituir al Alcalde Menor de Chapinero". "iL-- Más aún el día 14 o 15 de diciembre el Seior,

diciembre informaron acerca de la poicIón asumida p--,r el Dr. Caicedo Ferrer de destituir al Alcalde Menor de Chapinero". "iL-- Más aún el día 14 o 15 de diciembre el Seior, Alcalde Mayor y su Secretario de Gobierno procedieron a dar declaraciones en los noticieros matinales de 'CARACOL', "RADIO SUPER" y "TODELAR" en donde manifestaron que la razón de la insubsistencia del Dr. Salazar, obedeció al hecho de que el haba otorgado ilegalmente permisos a loe vendedores ambulantes'.EXPEDIENTE N9 27.035 '12.- Aquí se puede predicar aquel refrán que reza que "la cuerda se revienta por el lado más débii;pero esa actitud del Se?íor Alcalde recibe la denominación de —desviación de poder" vicio este que afecta :l.a legalidad del acto acusado y así habrá de declararse accediéndose a las súplicas de la demanda. Invoca como N O R M A S V 1 0 L A D A 8 las siguientes: Constitución Política de Colombia: Artículos 16, 17, 20 y 26. Código Contencioso Administrativo: Artículos 3 y 84. La parte demandada se notificó de la demanda (fi. 41 vuelto), y mediante apoderado judicial contestó la demanda y propuso excepciones. (fis. 53 a 59). Ordenando el traslado a las partes para Alegar de Conclusión, la parte demandada y la parte actora presentaron sus alegatos mediante memorial visible a folios 181 a 197 del C.P.

excepciones. (fis. 53 a 59). Ordenando el traslado a las partes para Alegar de Conclusión, la parte demandada y la parte actora presentaron sus alegatos mediante memorial visible a folios 181 a 197 del C.P. El Ministerio Público, en concepto Nro. 1501, visible al folio 180 del expediente, indica que, - - .no aparecen quebrantados el orden juridico , el patrimonio público o los Derechos y garantias fundamentales". La SALA para resolver de fondo, por ser procedente, hace las siguientes CONSIDERACIONES previas: ap

4EXPEDIENTE Ng 27.035

I. LA E X C E P C iON Previamente, dira LA SALA que la Excepcíón de Ineptitud sustantiva de la demanda " por cuanto no expresó 1.35 disposiciones violadas y el concepto de la violación ni aportó normas de carácter local' formulada por el apoderado judicial del Distrito, no está llamada a prosperar, pues LA SALA observa que en el capitulo III del libelo, el actor indica las normas violadas y explica el concepto de violación (Folios 15, 16 y 1.7).

La equivocación en la citación de las normas que se estima infringidas o la falta de pruebas, en trantandose de normas locales, comprometen la prosperidad de las súplicas de la demanda pero no constituyen una ineptitud que impida un fallo de mérito.

U. LA CUEST ION DE FONDO La PARTE ACTORA expone, en el concepto de violación, que

11 1 -cuando la declaratoria de insubsistencia es elresultado de.

mérito.

U. LA CUEST ION DE FONDO La PARTE ACTORA expone, en el concepto de violación, que

11 1 -cuando la declaratoria de insubsistencia es elresultado de. una falta de carácter disciplinario del servidor público, aquella sólo puede producirse previa una investigación de carácter administrativo, en donde el inculpado tenga oportunidad de defenderse de los cargos que se le imputan, pueda pedir pruebas,etc., procedimiento que busca primordialmente respetar los principios del derecho de defensa consagrado en el articulo 26 de la Constitución nacional, y el derecho de contradicción previsto en el articulo 3 del Código Contencioso Administrativo." Agrega que " ..El demandante fue declarado insubsistente del cargo de Alcalde Menor de Chapinero sin que en tal decisión hubiera imperado el ejercicio discrecional de la facultad de libre nombramiento y remoción, sino por el contrario el deseo y el interés sancionatorio por unas actuaciones surtidas ante su despacho". "En efecto, todo tuvo origen en una queja del comercio organizado de Chapinero y el escándalo suscitado en la opinión pública a raiz de las publicaciones de prensa que ocurrieron con ocasión del otorgamiento de permisos para vendedores ambulantes en razón 5EXPEDIENTE NQ 27.035 de la temporada navidefía" (folios 16, 17 y 18) De conformidad con lo expuesto en el libelo,, esta Sala de decisión, observa: Al accionante desempeñaba el cargo de AlCALDE MENOR DE CAPI1ERO, por consiguiente, era un funcionario de confianza y dirección de la administración distrital - LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-.

decisión, observa: Al accionante desempeñaba el cargo de AlCALDE MENOR DE CAPI1ERO, por consiguiente, era un funcionario de confianza y dirección de la administración distrital - LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-. Observa la SALA, de lo expresado por la PARTE ACTORA, que no le asiste razón, como quiera que la declaración de insubsistencia que se hiciera del nombramiento del actor, por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, no requería ningún procedimiento previo por parte del nominador, razón por la que no se afecta de nulidad el acto acusado. En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, expresando: "Ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades que sí la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de libre remoción, así pudieran existir razones para adelantar un procedimiento disciplinari, por cuanto la decisión de declarar insubsistente el nombramiento no persigue sancionar disciplinariamentej.ao lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público. Aceptar lo contrario, esto es, que la administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y remoción sólo porque haya cometido hechos que pudieran dar lugar a una investigación disciplinaría, se estén o no investigando estos, equivaldría a tener por cierto que dicho empleado por ese sólo hecho adquiría fuero de relativa inrnobilidad o la garantía de estabilidad en su cargo. Suponiendo, sin embargo, que t'uerari tan gzayes ja

equivaldría a tener por cierto que dicho empleado por ese sólo hecho adquiría fuero de relativa inrnobilidad o la garantía de estabilidad en su cargo. Suponiendo, sin embargo, que t'uerari tan gzayes ja deficiencias que JustiticaranL.preQ disciplinrio lo cual-podría haer la adininistraón_ere.iercicio..j su poder disciplinaria-Ja autoridad nominadora aIbJ.n podría valjdamente. COmO lo hizo, decJr.' insubsjtnte por uzo mismo motivQ. .haciendo uso para el efectQ de 6EXPEDIENTE N2 27..03E I-a facultad discre,-,iunal de la cual se halla investida y con el único fin de procurar el servicio encomendado a la entidad." (Subrayas fuera del texto) (CONSEJO DE ESTADO. Agosto 10 de 1..990. Exp. 1037, actor: María Eugenia flerrán Carreño. Consejero Ponente: Dr. REYNALDO ARCINIEGAS B.. Confirma sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.) Comparte la SALA los conceptos jurídicos expresados en la - jurisprudencia transcrita, considerando que se trata de la insubsistencia del nombramiento de un empleado cuya vinculación es legal y reglamentaria y aunque existiera mérito para una investigación disciplinaría, ésta no era requisito para hacer uso de la facultad discrecional por parte del nominador, por cuanto este ejerce su facultad en aras de cumplir con los fines del buen servicio público, razón de más para no estar sujeta a situaciones disciplinarías, por cuanto no debe confundirse con la facultad sanclonatoria proveniente de un proceso disciplinario ajustado a

este ejerce su facultad en aras de cumplir con los fines del buen servicio público, razón de más para no estar sujeta a situaciones disciplinarías, por cuanto no debe confundirse con la facultad sanclonatoria proveniente de un proceso disciplinario ajustado a la ley. En reciente Sentencia de esta Subsección, sobre el mismo asunto a que se contrae este proceso, se indicó lo siguiente: Si el nominador consideró que se estaba afectando el buen servicio público, bien podía hacer uso de la facultad discrecional declarando la irisubsistencia, sin necesidad de un concepto previo, existiendo así la presunción de legalidad del acto que se acusa. 1. Es de anotar, que la existencia por si sola de una denuncia, queja o de un proceso disciplinario no limita la facultad discrecional del nominador, para separar a través de la declaratoria de insubsistencia a aquellos que no se encuentran incorporados a la carrera administrativa, en procura del buen servicio a la comunidad como fin primordial de la administración. Ante situaciones de corrupción administrativa o de graves faltas disciplinarías que afecten el funcionamiento de los servicios, la administración tiene diferentes alternativas para la protección del interés general que se pone en juego, una de ellas es el ejercicio de la facultad discrecional de libre 7EX[iF.NtE NO 27..035 nombramiento y remoción en aras del mejoramiento de tales servicios públicoe.For manera que, ante lis hechos irregulares que se relatan en la demande, no es válido sostener que el nominador omitió ci procedimiento disciplinario respectivo, puesto que dentro de las diferentes alternativas que le brindan las normas reguladoras de la función pública, tuvo a

hechos irregulares que se relatan en la demande, no es válido sostener que el nominador omitió ci procedimiento disciplinario respectivo, puesto que dentro de las diferentes alternativas que le brindan las normas reguladoras de la función pública, tuvo a bien ejercer una potestad legal para la cual no se exige procedimiento previo. ' Se repite, la existencIa de hechos que ameriten una investigación disciplinaria no le confiere a loo empleados de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad, nl tampoco limite la facultad discrecional confiada al nominador por razoneo de buen ssrvicio.La administración, en estos casos, puede escoger válidamente entre la tramitación de un proceso disciplinario y. la declaratoria de insubsistenç:ia del nombramiento del funcionario comprometido en los hechos contrarios a la moral pública, siempre y cuando no se trate de funcionarios de período fijo o con fuero de estabilidad." ( Sentencia de febrero 9 de 1996, exp. 25.372, Actor: Camilo León Pees, Magistrado Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero) En el caso de autos, si demandante indica que su remoc,iór.i se produjo por una queja del comercio organizado por unos permisos otorgados a los vendedores ambulantes en época de navidad, lo cual produjo un gran malestar en el Alcalde Mayor de la ciudad y señaló "que tomarla cartas en el aeunt:.o'. LA SALA oLerva quee si no etistía, en el momento de loe hechos, Identidad entre la política de recuperación y protección del espacio público del Alcalde Mayor de la ciudad y la conducta del

LA SALA oLerva quee si no etistía, en el momento de loe hechos, Identidad entre la política de recuperación y protección del espacio público del Alcalde Mayor de la ciudad y la conducta del Alcaide Menor de Chapinero al otorgar permisos para loe vendedores ambulantes, el Jefe de la administración Dietrital, ante el quebrantamiento de la armonía necesaria entre éste y su subalterno, tenia la alternativa de removerlo libremente del empleo con el fin de proteger el interés social, sin necesidad de adelantar ningún procedimiento previo.DJ.3NT NQ 27.035 Así las cosas, para LA SALA resulta infundado sostener 'ue ci acto acusado quebranta el Derecho al Debido Proceso, put: en la administración pública existen ciertos niveles (Cargos do Representación política, Dirección, Asesoría y Confianza) en los cuales el Gobernante debe tener las posibilidades o la facultad de removerlos, por funcionarios comprometidos con sus políticas y programas de desarrollo social. Los funcionarios que ejercen cargos de representación o Dirección saben de antemano que pueden ser removidas libremente por el nominador, cuando así lo aconsejen las necesidades del servicio y inés aún cuando no exista Identidad conceptual o política con el gobernante, pues ello rompe la armonia que debe existir en dicha relación, lo cual va en desmedro de la adecuada prestación do los servicios públicos. Concluye la SALA, de Las pruebas allegadas, que los fundamentos expuestos por el libelista, sobre violación al debido proceso, QUC pretende tuvo el nominador con la expedición del acto, no se demostraron, razón por la cual la presunción de legalidad propia

expuestos por el libelista, sobre violación al debido proceso, QUC pretende tuvo el nominador con la expedición del acto, no se demostraron, razón por la cual la presunción de legalidad propia de los actos admi)iistrativos, en este caso no se ctevirtúo, por lo que el acto demandado continúa surtiendo sus efectos juridicos, debiéndose negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMAICA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION U", administrando Justicia en nombro de la,•Iepúblca de Colombio,1,por autoridad de la Ley, 9EXPR)I[ENTE N2 27-035 1_A_L LA: 1.- No Prospera la excepción de Inepta demanda propuesta por la parte de la Entidad Demandada. 2NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al interesado la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.

cOPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE..

Aprobado como consta en Acta NQ 06 de la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA BETANCUR RUIZ

CARLOS ALFONSO PINZON HARRETO

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