TA CUN - 27053-(27-10-1995)

1% \0A - os ReIatOrT TrbunaI Adrninist de CurgboqnMa 0 CARRERA DE SEGURIDAD SOCIAL - inscripción / ESCALAFONAM AUTOMATICO - Inexistencia (E) / INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODE

• Prueba

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

Santafé de Bogotá. D.C. octubre veintisiete (27) de mil novecientos noventa y cinoo. (1995).

EPUF3LJCA DE COLOMIlíq

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

REF: JUICIO Nro. 27.053

ACTOR: JORGE EDUARDO LIDIA ARCILA

D4ANDADA: INSTITUTO DE LOS SEGUROS

SOCIALES CONTROVERSIA: INSUBSI STKNCIA JORGE EDUARDO LEMA ARCILA, en ejercicio de la acción de Restablecimiento del Derecho, mediante apoderado debidamente constituido procede a demandar, al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a afecto de Que se hagan las siguientes4' JUICIO No. 27.053 2

IONES PRIMERA: Que es nula la Resolución Nro. 5195 de diciembre 13 de 1990, expedida por el Director del Instituto de loe Seguros Sociales, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del doctor JORGE EDUARDO LEMA ARCILA, Abogado, Clase III, grado 29, dedicación completa,

Oficina Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales.

SEGUNDA: Que para restablecer el derecho

insubsistente el nombramiento del doctor JORGE EDUARDO LEMA ARCILA, Abogado, Clase III, grado 29, dedicación completa, Oficina Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales.

SEGUNDA: Que para restablecer el derecho violado se ordene que el Instituto de Seguros Sociales debe reintegrar al doctor JORGE EDUARDO LEMA ARCILA al cargo que ocupaba en el momento de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría.

TERCERA: Que igualmente se disponga que el Instituto de Seguros Sociales, debe pagar al actor el valor de loe sueldos, primas bonificaciones, vacaciones, aumentos salariales, auxilios y demás derechos y prestaciones dejados de percibir desde el día que fue retirado hasta su reincorporación, teniendo en cuenta el ajuste monetario del articulo 178

del Código Contencioso Administrativo.

CUARTA: Que se declare que para todos los efectos laborales no ha existido solución de continuidad durante el tiempo que mi mandante permanezca separado del servicio público..

QUINTA: Que a las anteriores declaraciones se les de cumplimiento dentro del término previsto en el articulo 176 del Código Contencioso Administrativo. (fi. 7).

Soporta el petitumen loe hechos que &JUICIO No. 27.053 continuación se resumen así:

HECHOS

1. El doctor JORGE EDUARDO LEMA ARCILA empezó a prestar sus servicios al Instituto de Seguros Sociales el 26 de mayo de

1983.

2. Durante su vinculación al Instituto de Seguros Sociales el actor desempeñó el cargo de Abogado, clase III, grado 29, de la Oficina Nacional de]. Instituto de Seguros Sociales en el

1983.

2. Durante su vinculación al Instituto de Seguros Sociales el actor desempeñó el cargo de Abogado, clase III, grado 29, de la Oficina Nacional de]. Instituto de Seguros Sociales en el CAN, con eficiencia, capacidad y honestidad.

3. El último sueldo mensual devengado por el actor fue de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS ($261.366,00) ti/CTE.

4. El demandante fue declarado insubsistente por medio do la Resolución No. 5195 de Diciembre 13 de 1990, notificada en la misma fecha, según oficio No. 13421.

5. La declaración de insubsistencia del actor se produjo con violación flagrante del Decreto Ley 1651 de 1977 que establece en su artículo So. que los únicos empleados del Instituto de Seguros Sociales de libre nombramiento y remoclón son los Directores, Jefe de Oficina Nacional, Consejero, Asesores y los cargos de los Despachos del Director y Secretario General, en armonía con el articulo 4o. del Decreto 413 de 1980.

6. El cargo desempeñado por mi mandante es considerado por el último inciso de]. artículo 4o. del Decreto 413 de 1980, como

de Carrera de Funcionario de Seguridad Social.

7. En la declaración de ineubsietenola del demandante se omi-JUICIO No. 27.063 4 tieron todas las formalidades legales y los motivos determinantes de la remoción, por cuanto no se cumplió la evaluación del desempeño que dobla hacerse de conformidad con el articulo 96 del Decreto 1651 de 1977.

8. Al reemplazar al Abogado demandante también, se incurrió en

determinantes de la remoción, por cuanto no se cumplió la evaluación del desempeño que dobla hacerse de conformidad con el articulo 96 del Decreto 1651 de 1977.

8. Al reemplazar al Abogado demandante también, se incurrió en ostensible desviación de poder porque se proveyó su cargo sin sometimiento al concurso reglamentario que rí«<k para la vincuiaciónde profesionales al Instituto de Segurósocialea, ordenado por el articulo 109 del Decreto No. 1651 de 1977.

9. La remoción del accionante no se hizo para mejorar el buen servicio publico encomendado al 1. S. S. en razón a que se reemplazó con profeeional de inferiores condiciones a las del actor JORGE EDUARDO LEMA, dada su experiencia profesional y los estudios y especializaciones que este ha realizado en Colombia y en el exterior, quien ocupó altos cargos en calidad de encargado y nunca fue sancionado disciplinariamente.

10. La remoción de mi mandante fue ilegal y con clara violación de las disposiciones citadas en el hecho So. de esta demanda.

11. Por otra parte el demandante se presentó al concurso dispuesto por el. Instituto de Seguros Sociales, para el cargo de Jefe de Sección Prestaciones Económicas, clase II, grado 30 de la Subdirección Financiera, obteniendoel primer puesto, de acuerdo a lo dispuesto por la resolución No. 5029 de septiembre 8 de 1985.

12. La jurisdicción ContenciosoAdministrativa debe volver por los fueros de la legalidad anulando el acto acusado y restableciendo el derecho conculcado al actor. (fi. 8).JUICIO No. 27.053 5

12. La jurisdicción ContenciosoAdministrativa debe volver por los fueros de la legalidad anulando el acto acusado y restableciendo el derecho conculcado al actor. (fi. 8).JUICIO No. 27.053 5

NORMAS VIOL.4DAa Constitución Nacional (arte. 2, 16, 20 y 26); Ley 12/1977 (arte. 5 y 8); Decreto Ley 1651/1977 (arte. 1, 2, 3, 5, 6, 46 a 93, 96, 107, 109, 117, 118, 123, 124 y 125); Decreto 413/1980 (arta. 4, 69 y 70). (fi. 9). ONCPTO DE LA VIQLACTQN Visible a folio 9 y siguientes del libelo demandatorio inicial. CONTRSTACION D LA 1RHAN.a Fue contestada mediante escrito visible a folio 42 y siguientes donde el representante judicial de la accionada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, manifiesta respecto de loe hechos, QUS se atiene a lo que se pruebe en el proceso, negando unos' y solicita pruebas. CUACION PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 9 de agosto de 1991 visto a folio 20, se decretaron pruebas por auto del 23 de octubre de 1992 que obra a folio 51; se corrió traslado a las partes para alegatos mediante auto del 16 de Agosto de 1994 visto a folio 69 del cual hizo el correspondiente uso la parte actora; la parte demandada guardó silencio y el MinisterioJUICIO No. 27.053 6

partes para alegatos mediante auto del 16 de Agosto de 1994 visto a folio 69 del cual hizo el correspondiente uso la parte actora; la parte demandada guardó silencio y el MinisterioJUICIO No. 27.053 6 Público se remite al concepto No. 82 del 26 de agosto de 1994, emitidq dentro del expediente No. 26.250, actor José Reinaldo Ocampo Flórez, ante Rete Despacho. Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes,

CONSIDRRACONE8

I. Pretende el demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 5195 de diciembre 13 de 1990, expedida por el Director del Instituto de loe Seguros Sociales, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del doctor JORGE EDUARDO LEMA ARCILA, Abogado, Clase III, grado 29, dedicación completa, Oficina Jurídica

Nacional del Instituto de Seguros Sociales. Coneecuencialinente sea reintegrado al mismo cargo que venia desempeñando, se considere que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y le sean pagados los sueldos con los aumentos legales y demás emolumentos y prestaciones sociales dejados de percibir entre el retiro y el reintegro. II.. Se ataca la decisión contenida en la precitada resolución Nro. 5195 de 1990, tomada por el Director General del I.S.S., con los siguientes argumentos:

A. De Violación rma, Constitucional y legal. arte. 5,

II.. Se ataca la decisión contenida en la precitada resolución Nro. 5195 de 1990, tomada por el Director General del I.S.S., con los siguientes argumentos:

A. De Violación rma, Constitucional y legal. arte. 5, 117 y 124. Decreto 1651/1977; arte. 69 y 70 Decreto 413/1980

B. Abuso y Desviación de poder.`JUICIO No. 27.053 7

A. Del cargo de la violación normativa.- El asunto central a dilucidar es si un servidor público, como en el caso del actor, nombrado en un cargo perteneciente a la Seguridad Social, podía ser deevinouado ejercitando la administración la facultad discrecional,/ o por el contrario, debía considerársele protegido por el fue'o de estabilidad relativa

que se confiere a los funcionarios )neoritos en Carrera. Para tal fin debe primordialmente establecerse el carácter en el cual se encontraba vinculado el demandante; si estaba inscrito en carrera de seguridad social o no. ) ((Del expediente surge que fue nombrado en el cargo de Abogado Clase III, Grado 29 de la Oficina Jurídica Nacional del 185.,, mediante Resolución No. 1908 del 5 de mayo de 1983. (fi. 4). Lo que no aparece en el expediente, es que este hubiese logrado su inscripción en el escalafón de la Carrera de Seguridad Social, en éste, ni en el cargo de Jefe Sección Prestaciones Económicas, Clase II Grado 30, para el cual había participado en un concurso y se encontraba en lista de elegibles en el año de 1985. (fi. 62)22

Social, en éste, ni en el cargo de Jefe Sección Prestaciones Económicas, Clase II Grado 30, para el cual había participado en un concurso y se encontraba en lista de elegibles en el año de 1985. (fi. 62)22 ((El Decreto 1651 de 1977, por el cual se dictan norma sobre administración de personal en el citado instituto consagra en el articulo 108 que el ingreso a la carrera se hace por resolución de inscripción, previa la realización de un concurso y una vez superado el periodo de prueba. //Ese proceso de selección comprende cuatro fases que son el registro de aspirantes, periodo de prueba.) elativo al concurso debe el concurso, deiree que el nombramiento y es el procedimiento el a través del cual, el instituto elige las personas que satisfacen mejor las condiciones y requisitos para desempeñar sus empleos, mediante una confrontación en igualdad de condiciones de las calidades ay aptitudes de los aspirantes inscritos ¡(Resultado del concurso es la inscripción de acuerdo al méritoJUICIO No. 27.053 8 en una lista de candidatos elegibles para el eJecicio de empleos, cuyo desempeño demanda ciertos requisitos.. ) (scoido el candidato dice el articulo 115 Ib. se procederá a designarlo en período de prueba, siendo el período de prueba, de acuerdo al articulo 117, la última fase del proceso de selección, el cual tiene una duración de seis meses, término dentro del cual se evaluará su desempeño en el cargo, lo que define su permanencia en el cargo y su incorporación en la carrera

de acuerdo al articulo 117, la última fase del proceso de selección, el cual tiene una duración de seis meses, término dentro del cual se evaluará su desempeño en el cargo, lo que define su permanencia en el cargo y su incorporación en la carrera 4roceso que no se cumplió en el caso del aotor, porque según la resolución de nombramiento (f 1.4) a este se lo escogió ante la vacancia del cargo de Abogado Clase III y porque entre el personal fuera de planta del nivel nacional, no se encontraron trabajadores que reunieran loe requisitos exigidos por el Decreto 2587 de 1978 y ante la necesidad de su pronta provisión. Así surge un nombramiento ordinario : no fue el resultado de un concurso de méritos ni un nombramiento en período de prueba. Hasta este momento debe entender la Sala que no le asistía al libelista el derecho a un periodo, ni tenía fueron ni estabilidad relativa alguna.)j (Ahoraanalizando loe artículos 69 y 70 de]. Decreto 413 de 1980 que consagran la habilitación del tiempo de servicio como período de prueba, para efectos de la inscripción en la carrera de funcionario de seguridad social y el escalafonamiento del personal incorporado a la planta, debe decirse que dicho decreto reglamentario sobre el cual edifica parte de su respaldo el accionante, para considerar ilegal el acto de insubsietencia, por violación directa de él en lo que atañe a las prerrogativas o circunstancias excepcionales en favor del personal vinculado al I.S.S. a la fecha de expedición de dicho decreto, excedió los términos del decreto reglamentado número 1651 de 1977.1' )

prerrogativas o circunstancias excepcionales en favor del personal vinculado al I.S.S. a la fecha de expedición de dicho decreto, excedió los términos del decreto reglamentado número 1651 de 1977.1' ) «¿ a argumentos que llevan a sostener esto último, se dieron enJUICIO No. 27.063 9 la sentencia del 25 de junio de 1987, de la Sección segunda del Consejo de Estado, en el Expediente 922 - 8766)) la cual se transcribe y prohíja : En el caso de estudio se demostró que el demandante no se hallaba vinculado al Instituto de Seguros Sociales, por un contrato de trabajo, sino por una relación de derecho publico yque ,a la fecha en que se declaró insubsistente su nombramiónto, desempeñaba un cargo de carrera. No esta de acuerdo esta Sala con lo expresado por el Tribunal del conocimiento, en la aplicación preferencialmente a lo dispuesto en los articulo 69 y 70 antes transcritos, porque de la confrontación entre el contenido de estas dos normas y lo dispuesto en la ley reglamentada (1651 de 1977), bien se ve que el Ejecutivo extralimitó las facultades reglamentarias, pues fue mas allá de lo que dispone aquella, en lo relativo al ingreso a la carrera de la seguridad social. En efecto de conformidad con el articulo 108 del Decreto Ley 1651 do 1977 ya citado " el ingreso a la carrera se hará por resolución de inscripción, previa la realizaot6n de un concurso y una vez superado el periodo de prueba. A su vez el articulo 109 diepone que los empleos de carrera se proveerán mediancarrera se hará por resolución de inscripción, previa la realizaot6n de un concurso y una vez superado el periodo de prueba. A su vez el articulo 109 diepone que los empleos de carrera se proveerán mediante un procseo de selección que comprende cuatro fases a saber : aregistro de aspirantes, bconcurso, enombramien-to dperiodo de prueba. l. En el caso de estudio está probado que el actor tomó posesión de un cargo el 20 de agosto de 1980 y fue retirado del servicio el 15 de enero de 1981, os decir, antes de vencerse loe seis meses de prueba. Se argumentará, en pero, que de conformidad con los artículos 89 y 70 del Decreto 413 de 1980, el Instituto de Seguros Sociales estaba en obligación de habilitar como periodo de prueba los seis meses anteriores do servicio del actor, en el cargo de carrera que le había sido asignado y a virtud de que venia laborando con anterioridad a la última asignación. Sin embargo esta disposición no se halla contenida en la ley reglamentada, por lo cual el Ejecutivo se extralimito en la facultad que le otorga el ordinal tercero, del articulo 120 de la Constitución Nacional. 1. No debe olvidarse que le poder reglamentario, como lo tiene dicho la doctrina, no es absoluto e ilimitado, puesto que está sujeto al contenido mismo de la ley pues ante todo deberá respetarse el campo reservado al legislador.JUICIO No. 27.053 10 11 En el caso de estudio según se vio ya, el Decreto Reglamentario del decreto Ley 1651 de 1977 se separó

la ley pues ante todo deberá respetarse el campo reservado al legislador.JUICIO No. 27.053 10 11 En el caso de estudio según se vio ya, el Decreto Reglamentario del decreto Ley 1651 de 1977 se separó en forma por demás ostensible del contenido del estatuto reglamentado, en cuanto estableció gua a las personas vinculadas al instituto a la fecha de expedición de éste y que fuesen nombradas en cargos de carrera se les habilitará los seis meses anteriores de servicio, como prueba, cuestión esta que no contiene la ley reglamentada. De otra parte el reglamanto pasó por alto o desconoció lo previsto en el tantas veces nombrado Decreto 1651 de 1977 que estableció el concurso previo para ser inscrito en la Carrera de la Seguridad Social, lo cual quiere decir que ignoró lo que se dispone en la norma superior. Por estas razones no podía darse aplicación a dicho decreto". "Doctrinaria y Jurieprudencialmente se ha sostenido que no existe el eecaLafonaakiento automático, aún en la Carrera de Seguridad: por cuáto su acceso a ella exige el previo cumplimiento de lo señalado en los artículos 109 y s.s. del Decreto 1651 de 1977 -reestructuración del Seguro Social-, así como participar en el concurso respectivo, aprobarlo y consecutivamente, luegode ser nombrado en legal forma, permanecer en el cargo de manera efectiva en período de prueba, por el términó señalado en el art. 1Ó8 del ordenamiento especial Así las cosas, observa la Sala que las normas que el actor

mente, luegode ser nombrado en legal forma, permanecer en el cargo de manera efectiva en período de prueba, por el términó señalado en el art. 1Ó8 del ordenamiento especial Así las cosas, observa la Sala que las normas que el actor citara como violadas o desconocidas al producirse la insubeistencia, que refiere al proceso disciplinario, del Decreto Ley 1651 de 1977, -arte. 48 y siguientesque tratan todos ellos del régimen disciplinario aplicable a funcionarios que hubiesen cumplido loe requisitos necesarios para estar inscritos enJUICIO No. 27.053 11 la carrera, no puede predicarse en violación o desconocimiento en el caso estudiado habida cuenta que como se dijo tales normas son de aplicación para los funcionarios inscritos en la carrera de la seguridad social, situación que no. detentaba el actor. ((Encontramos entonces que si bien es cierto, el actor había participado en un concurso y estaba dentro de una lista de elegibles, esto fue para el Gwreo de Jefe de Sección Prestaciones Económicas -Clase IIGrado 30Dedicación Completa, de la División de Seguros Económicossubdirección FinancieraNivel Nacional; y en el año de 1985 -Resolución 5029- (fi. 82), lista este de elegibles que tenía vigencia de un (1) año. El actor desempeñaba y fue declarado insubsistente, del cargo de Abogado Clase III Grado 29. dedicación complete, Oficina Jurídica Nacional. lo anterior podemos concluir, que el actor era un funcionario de la seguridad social, no inscrito en carrera administrativa, lo que conlleve, como reiteradamente lo ha sostenido la

Jurídica Nacional. lo anterior podemos concluir, que el actor era un funcionario de la seguridad social, no inscrito en carrera administrativa, lo que conlleve, como reiteradamente lo ha sostenido la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado a que en ejercicio de la facultad discrecional sea removido libremente, dado que los funcionarios de Seguridad Social tienen prevista una carrera similar a la Administrativa, pero ésta como aquélla exige un ritual previo para en inclusión, vale decir, se insiste, deben agotar unos pasos previos para considerarse cobijados por lasJUICIO No. 27.053 12 prerrogativas que ella implica. Con esta jurisprudencia citada y las consideraciones anteriormente hechas, se da respuesta al cargo de violación normativa reseñada y ea despacha negativamente el cargo.

B. Del Abuso y la desviación de poder.

Se ha sostenido con insistencia, que cuando a un empleado se le retira del cargo dentro de la función pública, con la finalidad de imponerle la sanción de destitución, por faltas disciplinarias cometidas, es inexorable la nulidad, debido a que esa decisión adolece de vicio grave, ya que esta suprema sanción solamente puede imponerse para loe casos taxativamente sefalados en la ley y previo el agotamiento de un proceso disciplinario, seguido al funcionario investigado. También ha dicho la jurisprudencia y la doctrina que ni siquiera existiendo el proceso disciplinario, la administración está impedida para prescindir de un empleado, mediante el ejercicio de la facultad discrecional de remooión; porque ea llegaría al absurdo de que el adelantamiento de un inveetigaquiera existiendo el proceso disciplinario, la administración está impedida para prescindir de un empleado, mediante el ejercicio de la facultad discrecional de remooión; porque ea llegaría al absurdo de que el adelantamiento de un inveetigativo disciplinario sirviera de escudo y prerrogativa de estabilidad a un funcionario, cercenando una facultad a la administración dada por el legislador; además de estos hechos, corresponde al actor, demostrar que se procedió por la faltaJUICIO No. 27.053 13 cometida y con el propósito de aplicarle la esnoión de destitución. En este orden de ideas debe declarar la Sala que no le fueron arrimados elementos fácticos o Jurídicos que permitan inferir que en el caso sub-lito se obro por parte de la administración obedeciendo a fines diversos del buen servicio público. El cargo de Desviación de Poder apuntó contra el acto que nombró al reemplazante del actor, que por no haber sido demandado, inhibe a la Sala para controlarlo. Destaca el libelista, su buen desempeño y alta idoneidad en el cargo; pero sentado está por la jurisprudencia, que el buen desempeño, la eficiencia, la idoneidad, etc, no coarta ni son obstáculo para el ejercicio de la facultad discrecional. Debe ineistirse por parte de esta Corporación que correspondiéndole a quien alega probar el sustento de sus asertos, éste debe demostrar en forma contundente que efectivamente la administración obro según loe fines que se alegan, pero en caso de no encontrares el juzgador ante las pruebas de tales afirmaciones no queda otro camino que declarar no probados los cardebe demostrar en forma contundente que efectivamente la administración obro según loe fines que se alegan, pero en caso de no encontrares el juzgador ante las pruebas de tales afirmaciones no queda otro camino que declarar no probados los cargos, y en consecuencia se debe proferir fallo deseetimatorio de las pretensiones de la demanda.JUICIO No. 27.053 14 En méritó de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SecoiónSegunda, Subseoción A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA : Niéganee las súplicas de la demanda. c00IESE Y WYrIFIQUESE Discutido y aprobado en Sala, según Acta Nro.— 78 do la fecha.

ALVARO LEON OBANDO NONCAYO JOSE RERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN